"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (32), июнь 2021 г., с. 55-69

В продолжение уже поднимаемой нами темы многоаспектности явлений, традиционно признаваемых объектами интеллектуальных прав1, представляется правильным обратить внимание на один из интереснейших в этом ключе объектов – фотографию.

Первые в мире фотографические изображения были созданы в 1822 г. французским изобретателем Жозефом Нисефором Ньепсом. Будучи увлеченным экспериментами по закреплению световых изображений химическими способами с целью усовершенствовать литографию, французский изобретатель смог сделать снимки на оловянных пластинках и литографском камне с помощью солнечного света2. Данный фотографический процесс был назван гелиографией (фр. heliographie), что дословно переводится как «написание солнцем». Хотя гелиография оказалась малопригодной для фотографирования с натуры, она активно использовалась издателями книг для изготовления вкладок с репродукциями картин известных художников.

Затем Нисефор Ньепс, желающий продолжить опыты фиксации светового рисунка, объединился с Луи Жаком Манде Дагером, который после смерти Ньепса придал процессу фотографирования практическую основу. Дагер разработал новый способ получения изображения, основанный на светочувствительности йодистого серебра, – дагеротипию (фр. daguerreotype). День сообщения об этом изобретении на заседании Парижской академии наук (7 января 1839 г.) считается днем изобретения фотографии. 14 июня 1839 г. права на технологию были выкуплены правительством Франции, предоставившим Дагеру пожизненную пенсию и передавшим технологию в общественное достояние всего мира, за исключением Англии, где технология была запатентована3. Следует отметить, что дагеротипия использовалась не слишком долго и уже во второй половине XIX в. была вытеснена более простыми и дешевыми фотографическими технологиями.

Примечательно, что в начале своего существования и практически до конца XIX в. фотография не рассматривалась как искусство, а ее создатели – как авторы, творческим трудом которых создавалось произведение. Фотография использовалась исключительно в прагматических целях: как средство фиксации в научных целях, способ документирования событий и объектов, вспомогательное (тренировочное) средство для художников и т.д. Так, особое значение фотография приобрела для целей охраны правопорядка и развития криминалистики, что привело к созданию документов, удостоверяющих личность, с фотографиями обладателей.

При этом фотографии мгновенно было найдено и коммерческое применение. Став доступной альтернативой художественному полотну, создаваемому живописцем, снимки становятся предметом коллекционирования – многочисленные компании изготавливают небольшого формата фотографии знаменитостей, пейзажей из дальних стран, архитектурных памятников, жанровых сценок. В этот период начинают выпускаться фотографические альбомы, огромную популярность приобретают групповые и индивидуальные портретные снимки, создаются рекламные фотокарточки.

В то же время на выставках фотографии выставляются не как произведения искусства, а вместе с литографиями или в научном отделе (как демонстрация фотодокументирования) либо вообще отдельно – в качестве образцов независимой сферы деятельности, не примыкающей ни к технике, ни к художественному творчеству4. На статус результата творческой деятельности фотография стала серьезно претендовать лишь к концу XIX в., когда создатели художественных снимков начали использовать особые техники съемки и печати – применять фильтры и специальные объективы, производить обработку позитива фотографии химическими составами с целью получения более выразительного художественного эффекта, создавать композиции, используя фотомонтаж, и т.д. В результате в 1908 г. фотография стала объектом охраны по Бернской конвенции.

В действительности фотографии всегда подразделялись на информационные (закрепляющие определенную информацию, «протокольные») и эстетические (творческие, отражающую художественное восприятие автора – создателя фотографии). В связи с этим в российских публикациях, а то и судебных актах встречается интуитивное несогласие со сформировавшимся в российском праве тезисом о том, что каждая фотография представляет собой результат интеллектуальной деятельности. И здесь богатую пищу для размышлений дает сформировавшаяся в германском праве доктрина минимальных стандартов охраноспособности авторских произведений.

К условиям, исключающим творческий характер произведения, германское учение об уровне творческого характера произведения относит, например, объем возможностей автора по созданию оригинального авторского произведения, а также механический либо случайный характер действий создателя продукта, по внешним признакам напоминающего произведение. В той мере, в какой форма произведения определяется факторами, существенно сужающими возможности автора проявить свою индивидуальность в произведении, она не может быть признана индивидуальной (оригинальной), даже если и является объективно новой. В этом смысле отсутствие у автора возможностей по созданию произведения в оригинальной форме исключает творческий характер произведения. Другими словами, германское авторское право охраняет не всякий интеллектуальный продукт, по внешним признакам напоминающий произведение, а только такой, который обладает определенным качеством, позволяющим говорить о тесной связи с личностью автора5.

Сказанное вовсе не означает абсолютную неохраноспособность фотографий, не отражающих как таковой художественный замысел автора. И здесь примечательным является то, что германский Закон об авторском праве и смежных правах (UrhG)6 упоминает, во-первых, фотографические произведения (нем. Lichtbildwerk), на которые распространяется авторско-правовой режим (§2 UrhG), и, во-вторых, «простые» фотографии (нем. Lichtbild), являющиеся объектом смежных прав (§72 UrhG). При этом Закон не устанавливает четких критериев для отнесения фотоизображения к той или иной категории, упоминая лишь, что произведением, по смыслу Закона, считается только личное интеллектуальное творение (§2(2) UrhG). И хотя оценка наличия этого критерия осуществляется судами весьма субъективно, без обозначения определенных границ, в качестве характерных признаков произведения часто выделяют продуманную постановку и высокую степень индивидуальности7. При этом, как отмечают исследователи, в случае «простых» фотографий объектом охраны является не творческое произведение, а скорее личное, техническое, экономическое и/или организационное исполнение, не имеющее творческого характера, что и отличает их от других объектов охраны по Закону об авторском праве8.

Таким образом, в соответствии с германской доктриной не приобретут правовой охраны в качестве объекта авторского права фотографии протокольного (информационного, технического) характера, например, снимки участников конференции или совета директоров, однотипные «туристические» фотографии достопримечательностей, портретные фото для документов либо сделанные папарацци снимки частной жизни кинозвезд – подобные фотографии по германскому праву будут объектами смежных прав. Но фотографии, в которых отражена индивидуальность авторского восприятия, бесспорно, будут признаваться объектами авторского права – фотографическими произведениями. Хотя выявить четкие критерии для отграничения эстетических фото от информационных довольно затруднительно, в реальности эти виды фотографий серьезно различаются, что становится очевидными на авторских выставках фотографических произведений.

Сложившийся в германском праве подход в части требования оригинальности полностью соответствует Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2006/116/ЕС от 12 декабря 2006 г. О сроке действия охраны авторского права и некоторых смежных прав, в которой закреплено следующее правило: «По смыслу Бернской конвенции, фотографическое произведение должно считаться оригинальным, если оно является результатом интеллектуальной деятельности автора, отражающим его личность…». Более того, Суд Европейских сообществ пояснил, что «индивидуальность» автора фотографического произведения может быть проявлена на всех этапах его создания: от выбора позы фотографируемого лица или освещения (на подготовительном этапе) до выбора угла съемки или созданной атмосферы (в процессе создания снимка) и техники обработки готовой фотографии, в том числе с использованием программного обеспечения9. Иными словами, европейский подход предусматривает предоставление авторско-правовой охраны не просто только эстетическим фотографиям, но только тем из них, которые отражают личность автора.

Разграничение фотографий на информационные и эстетические, появление значительного числа специальных приложений и компьютерных программ, позволяющих обрабатывать фотографии, проблемность защиты частной жизни в век информационных технологий и другие вопросы порождают потребность в формировании различных подходов при установлении правовой охраны фотографии. Какие же правовые режимы фотографии уже нашли закрепление в российском законодательстве?

Российское законодательство не содержит положений, в которых бы прямо проводилось разграничение фотографий на эстетические и информационные. Однако российское право устанавливает различные правовые режимы фотографий в разных их ипостасях, что позволяет говорить о том, что такое разграничение подспудно имеет место быть.

1. Фото как фиксация изображения человека в определенный момент времени

Действующий Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) содержит ст. 152.1, носящую наименование «Охрана изображения гражданина».

Предварить ее рассмотрение нужно указанием на существование в ранее действующем российском законодательстве схожей по содержанию статьи – ст. 514 ГК РСФСР (1964), которая закрепляла следующие положения: «Опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти – с согласия его детей и пережившего супруга. Такое согласие не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало автору за плату». Эта статья была помещена в разд. IV «Авторское право» и предполагала решить вопросы, которые воспроизведены в ее названии – «Охрана интересов гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства», то есть вопросы, возникающие при обнародовании и распространении произведения (как объекта авторского права).

Иная нацеленность у ст. 152.1 ГК РФ: нормы этой статьи не имеют никакого отношения к авторскому праву и, по сути, нацелены на решение сразу трех задач.

Во-первых, эта статья устанавливает правила обнародования и дальнейшего использования различных изображений гражданина (фотографий, видеозаписей, произведений изобразительного искусства), на которых запечатлено частное лицо в определенный момент времени. Поскольку ст. 152.1 ГК РФ прямо закрепляет, что субъект изображения вправе предоставить иному лицу право на использование своего фотоизображения, можно говорить о легализации для гражданина возможности распорядиться правом на свое изображение, в том числе и на возмездной основе. То есть здесь речь идет о введении в гражданский оборот права на изображение гражданина.

Во-вторых, с учетом включения ст. 152.1 в главу Кодекса, посвященную нематериальным благам, эту статью можно расценивать и как направленную на ограничение вмешательства в частную жизнь граждан. Неприкосновенность частной жизни может быть нарушена, например, посредством распространения фотоснимков, никоим образом не порочащих честь и достоинство гражданина, но информирующих о моментах его частной (личной) либо семейной жизни. Это дополнительно обосновывает установленное данной статьей требование об обязательном получении согласия изображенного гражданина на использование его изображения, а в соответствующих случаях – согласия иных лиц, прямо названных в законе.

Во-вторых, с учетом включения ст. 152.1 в главу Кодекса, посвященную нематериальным благам, эту статью можно расценивать и как направленную на ограничение вмешательства в частную жизнь граждан. Неприкосновенность частной жизни может быть нарушена, например, посредством распространения фотоснимков, никоим образом не порочащих честь и достоинство гражданина, но информирующих о моментах его частной (личной) либо семейной жизни. Это дополнительно обосновывает установленное данной статьей требование об обязательном получении согласия изображенного гражданина на использование его изображения, а в соответствующих случаях – согласия иных лиц, прямо названных в законе. В-третьих, положения ст. 152.1 ГК РФ создают правовые основы для реализации права на внешний облик (внешность), которое российская доктрина традиционно рассматривает исключительно в контексте неотчуждаемых прав, принадлежащих человеку от рождения10. Широко распространенная практика фотосессий (съемок, где модель позирует за плату) позволяет реализовать это право на внешний облик. В контексте настоящей статьи важно то обстоятельство, что модель вправе распорядиться правами на получившееся фотографическое изображение (дать согласие на его обнародование и иное использование), причем закон не предусматривает норму о допустимости для модели впоследствии отозвать свое согласие, а судебная практика признает правомерность использования изображений без предварительного получения согласия модели, если факт позирования за плату подтверждается соответствующими доказательствами11.

Примечательно, что зарубежные правопорядки предлагают различные подходы к решению последнего вопроса. Например, Кассационный суд Франции постановил, что актриса, которая являлась моделью и телеведущей, не имела права препятствовать использованию своей обнаженной фотографии, сделанной известным фотографом, в книге об искусстве, потому что, дав согласие на запечатление своего изображения, она также дала согласие на дальнейшую публикацию и экспонирование фотографии для любых целей12. В то же время ст. 97 Итальянского Закона об авторском праве13 предусматривает, что согласие изображенного лица не является необходимым, когда изображение используется в научных, образовательных или культурных целях, однако ни демонстрация, ни коммерческое распространение не допускаются, когда есть вероятность нанесения ущерба чести, репутации или достоинству изображенного лица.

2. Фотографии в качестве биометрических персональных данных

Присоединение России к Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (ETS № 108) 1981 г. (далее – Конвенция 108), нацеленной на разрешение проблем, порождаемых использованием новых технологий и обеспечение фундаментальных прав человека при автоматизированной обработке информации, привело к принятию Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных). Этот закон отражает большинство положений Конвенции 108 и, как указано в его ст. 2, преследует цель обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

В п. 1 ст. 11 Закона о персональных данных закреплено понятие «биометрические персональные данные», которое определено как «сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность (биометрические персональные данные) и которые используются оператором для установления личности субъекта персональных данных». Основываясь на этом определении, юристы нередко относят фотографии к числу биометрических персональных данных14.

Между тем не учитывается, что к числу биометрических персональных данных могут быть отнесены только те фотографии, которые созданы с соблюдением ряда требований, установленных специальными стандартами и нормативными актами.

В частности, в ГОСТ Р ИСО/ МЭК 19794-5-2013 «БИОМЕТРИЯ. Часть 5. Данные изображения лица» (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 06.09.2013 г. № 987-ст) закреплены определенные требования для записи изображения лица человека в качестве биометрических данных. Стандарт предусматривает, что одна запись изображения может содержать несколько изображений лица и включать необходимые данные (геометрические представления лица – карты глубины, трехмерные карты точек, данные вершин), а кроме того – и трехмерное представление (раздел 5.1). При этом установлено, что изображение может иметь формат JPEG, JPEG2000 или PNG, которые позволяют получить изображение с разрешением, достаточным для определения таких особенностей, которыми можно руководствоваться при проверке личности (в частности, родинок, шрамов и т.д.).

Таким образом, фотография, которая допускает использование в качестве биометрических персональных данных, представляет собой не обычное фотоизображение, а полученные с помощью фото- и видеоустройств данные изображения лица человека15, которые, как и вся биометрия16, зашифрованы17. Эти данные могут быть переданы, в частности, в Единую биометрическую систему и использоваться для проведения визуальной экспертизы, автоматического распознавания лица, идентификации.

В данном контексте следует упомянуть разъяснения Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее – Роскомнадзор), в которых прямо указывается, что к числу биометрических персональных данных относятся, в частности, цветное цифровое фотографическое изображение лица в загранпаспорте, фотографические изображения сотрудников, посетителей государственных и муниципальных органов, предприятий (организации), содержащимися в системе контроля управления доступа (СКУД)18. При этом отмечается, что не являются биометрическими персональными данными, например, фотографии лиц в личных делах работников.

3. Фотографии в качестве персональных данных

Фотографии, создаваемые без соблюдения соответствующих технических требований, не имеют отношения к биометрии. Но это вовсе не означает, что такие фотографии, если они фиксируют изображение лица, не могут выступать в качестве персональных данных.

Пункт 1 ст. 3 Закона о персональных данных, в котором персональные данные определены как «любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных)» позволяет относить фотографическое изображение гражданина, не подпадающее под категорию биометрических персональных данных, к числу персональных данных.

Однако только часть юристов четко придерживается такой позиции19. Другие же, говоря о фотографии, классифицируют их строго на биометрические персональные данные и изображения гражданина, охраняемые по правилам ст. 152.1 ГК РФ20, не упоминая возможность для фото выступать в качестве «обычных» персональных данных.

Конечно, биометрическая фотография, представляющая собой совершённую с соблюдением специальных требований зашифрованную запись данных, отличается от обычной фотографии, являющейся именно фотоизображением гражданина. Понимание последней как именно персональных данных опирается на общий посыл Закона о персональных данных, согласно которому , включая фотографическое изображение, может быть отнесена к персональным данными если цель ее обработки состоит в идентификации, то есть определении человека (такой подход заложен и в европейском законодательстве21). Следовательно, фотография гражданина, которая не относится к числу биометрических персональных данных, в соответствии п. 1 ст. 3 Закона о персональных данных может быть отнесена к числу персональных данных, если содержит субъективную информацию о человеке, позволяющую его идентифицировать (опознать, выделить из числа других), а иногда и другие данные, например, дату и время снимка, настройки камеры, местоположение GPS и проч.

В тех случаях, когда целью обработки фотографии не является идентификация гражданина, речь идет об обычном использовании фотографии, подпадающем под положения упоминавшейся ст. 152.1 ГК РФ.

4. Фотографии в качестве авторских произведений

Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, являются объектами авторских прав. При этом Кодекс прямо закрепляет только два требования к произведениям (в том числе фотографическим): оно должно быть создано в результате творческой деятельности (ст. 1257) и выражено в объективной форме (п. 3 ст. 1259).

Таким образом, предъявляя требования к процессу (деятельность по созданию произведения должна носить творческий характер) российский законодатель уклонился от закрепления каких-либо требований (помимо объективной формы) к результату этого процесса. Это обстоятельство по сути признает Суд по интеллектуальным правам в одном из своих постановлений: «Действующее законодательство не устанавливает никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографических произведений объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны, в связи с чем автор (фотограф) уже в силу самого факта создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности»22. Верховный Суд РФ в своих разъяснениях развивает эту мысль: «…само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права»23.

Сложно поддержать законодательный подход, вследствие которого охраноспособными произведениями признаются любые фотографии вне зависимости от их оригинальности, а с учетом этого и их художественной ценности. Следование ему приводит к тому, что правовую охрану в качестве «авторских произведений» получают фотографии, вовсе лишенные признаков оригинальности и какой-либо индивидуальности: идентичные снимки одних и тех же достопримечательностей с одного и того же ракурса24, фотографии предлагаемой к продаже продукции25, фотографии на документы, «протокольные» снимки всевозможных собраний или событий26 и т.п.

При этом нельзя не подчеркнуть, что европейское право, несмотря на аналогичное отсутствие прямых указаний в законодательстве, развивается по другому пути, основываясь на позиции, согласно которой произведением будет считаться та фотография, которая является оригинальной, отражающей личность ее автора (о чем говорилось в начале настоящей статьи).

Так, во французском праве при отсутствии в Кодексе интеллектуальной собственности прямого упоминания критерия оригинальности произведения требование о нем сформировалось в доктрине и подтверждается судебной практикой27. Согласно упоминавшейся германской доктрине минимальных стандартов охраноспособности для целей признания произведения объектом авторско-правовой охраны анализируется уровень творческого характера этого произведения (а не процесса его создания), что предполагает оценку возможностей автора создавать оригинальное произведение, проявить свою индивидуальность в произведении и проч.28 То есть и без прямого введения в закон критерия оригинальности произведения для целей установления авторско-правовой охраны этот критерий обычно подразумевается.

На наш взгляд, такой подход должен быть воспринят в отечественном праве – оригинальность должна стать критерием для признания произведения объектом авторского права29. Применительно к фотографиям можно говорить о том, что оригинальным следует считать такое фотоизображение, в котором можно выделить характеристики, отражающие личность автора и в любом случае отличающие данное произведение от остальных, – особый стиль, техника съемки, ракурс, наличие отличительного элемента в кадре, выбор времени съемки и композиции фотографирования и т.д.

Причем, предвосхищая возможные вопросы о том, кто будет устанавливать оригинальность фотографических произведений, хотелось бы обратить внимание на следующий нюанс. В отличие от промышленного образца, для которого в силу закона оригинальность является обязательным условием патентоспособности (п. 1 ст. 1352 ГК РФ) и при ее установлении подлежат учету все имеющие приоритет заявки на промышленные образцы30, полагаем, что оригинальность авторского произведения должна презюмироваться. В то же время указанная презумпция должна быть опровержима: при возникновении спора в отношении оригинальности произведения этот вопрос может решаться судом с учетом представленных сторонами доводов и доказательств.

В развитие сказанного следует упомянуть недавнее определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, вынесенное по делу № 3-466/201931. Хотя в рамках данного дела судами рассматривался вопрос о защите исключительных прав на дизайн сайта, текст указанного определения содержит важное для всего авторского права замечание: «в силу общепринятого подхода объект, который удовлетворяет условию оригинальности, может получить авторско-правовую охрану, даже если его реализация была обусловлена техническими соображениями, при условии, что это не мешает автору отражать свою личность в этом объекте, осуществляя свою свободную волю, выбор; когда компоненты объекта характеризуются только своей технической функцией, критерий оригинальности не соблюдается». Иными словами, Верховный Суд РФ признал общепринятым подход, в силу которого авторско-правовую охрану может получить объект, «который удовлетворяет условию оригинальности», что и означает возможность для автора отразить свою личность (индивидуальность) в этом объекте. Указав на то, что «для разрешения вопроса о предоставлении правовой охраны объекту, необходимо установить, проявил ли его автор выбором формы продукта свои творческие способности оригинальным способом, сделав свободный и творческий выбор и моделирование продукта таким образом, чтобы отразить его личность, является ли это оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества, в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность», Верховный Суд РФ упомянул тот самый «критерий оригинальности», необходимость введения которого была рассмотрена выше. Хотелось бы надеяться, что это определение станет отправной точкой для использования обозначенного подхода на практике и, как следствие, повышения «порога» охраноспособности произведений в качестве объектов авторского права.

4.1. Фотографии, создаваемые в рамках режима свободы панорамы

Рассматривая фотографии в качестве авторских произведениях, юристы обращаются к вопросу о том, следует ли относить результат фотографирования авторского произведения, например снимок картины или скульптуры в галерее, к производным произведениям (переработке другого произведения)32 или рассматривать как воспроизведение другого произведения средствами фотографии33. Думается, что обычная фиксация авторского произведения посредством различных средств, включая как видеозапись, так и фотографию, должна квалифицироваться как воспроизведение произведения, что является разновидностью использования произведения (п. 2 ст. 1270 ГК РФ) и, соответственно, требует согласия на то автора произведения. В таких случаях фотография обычно выступает лишь техническим средством воспроизведения и, по общему правилу, вообще не может относиться к охраноспособным произведениям. В то же время, когда чужое авторское произведение попадает в кадр случайным образом или становится лишь фоном, то вполне допустимо признавать создаваемую фотографию оригинальным произведением, носящим производный характер, которое, впрочем, в соответствии с положениями п. 3 ст. 1260 ГК РФ требует согласия автора (правообладателя) первоначального произведения.

Коснувшись вопроса фотографирования авторских произведений, нельзя игнорировать и его частный случай: создание фотографии тех авторских произведений, которые расположены в местах, открытых для общественности. Подобные фотографии подпадают под специальный правовой режим, который закреплен в законодательстве многих государств и именуется в доктрине как «свобода панорамы».

Режим «свободы панорамы» позволяет фотографировать и свободно распространять изображения защищённых авторскими правами объектов, находящихся в общественных местах. Хотя «свобода панорамы» в том или ином виде присутствует в законодательстве многих зарубежных стран, особенности данного режима проявляются и в перечне объектов, на которые распространяется этот режим; и в типе разрешенного использования (коммерческое или некоммерческое); и в определении общественных мест (мест, открытых для общественности). Эти нюансы серьезно варьируются от страны к стране.

По российскому законодательству «свобода панорамы» предусмотрена для мест, открытых для свободного посещения. Причем Верховный Суд РФ специально подчеркнул, что к числу таких мест вовсе не относится сеть Интернет и другие информационно-телекоммуникационные сети34, поэтому можно говорить о том, что «свобода панорамы» действует только в реальном мире – в общественных местах со свободным (бесплатным) посещением, допускающих публичное обозрение соответствующих объектов на постоянной основе (открытые парки, улицы, площади и проч.).

«Свобода панорамы» нашла закрепление в ст. 1276 ГК РФ и распространяется на изображения произведений изобразительного искусства и фотографических произведений, произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, находящиеся в местах, открытых для свободного посещения. С 2014 г.35 данная статья устанавливает два правила. Во-первых, допускается без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения воспроизведение и распространение изображений произведений изобразительного искусства или фотографических произведений, за исключением случаев, когда такое произведение является основным объектом использования или созданное изображение используется в коммерческих целях (п. 1 ст. 1276 ГК РФ). Во-вторых, признается допустимым свободное воспроизведение и распространение изображений произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, включая коммерческое использование таких изображений (п. 1 ст. 1276 ГК РФ).

4.2. Фотоизображения, создаваемые с помощью дополнительных приложений и программ

В контексте обсуждения оригинальности фотоснимков возникает вопрос, можно ли признавать авторским произведением фотографическое изображение, эффектность которого достигнута за счет не творческой деятельности, а умелого использования, например стандартных функций Photoshop или иного графического редактора. Этот вопрос становится особенно актуальным в условиях все более расширяющегося применения новейших технологий, использующих в том числе и возможности искусственного интеллекта.

С одной стороны, цифровые технологии применяются и в процессе создания фотоснимков с использованием, например, смартфонов, и в процессе редактирования фотографий. Разнообразные программы и приложения позволяют редактировать фотоизображения без значительных интеллектуальных усилий: достаточно загрузить снимок и лишь отметить, что именно нужно изменить (стиль фотографии, композицию, баланс белого и т.д.), или воспользоваться автоматической корректировкой, либо выбрать стиль знаменитого живописца (как это предлагает, например, приложение Prizma), чтобы получить совершенно другое изображение. Но сложно усматривать за результатом такой обработки появление «оригинальности» фото в значении «отражающее личность автора».

С другой стороны, для некоторых авторов использование функций Photoshop или других редакторов является возможностью проявления индивидуальности, собственного стиля и особого видения объекта фотографирования. Микс «обычных» снимков с неожиданными фантазийными деталями, авторская цветокоррекция, необычный коллаж нескольких снимков, спецэффекты и т.п. приводят к тому, что меняется «реальность»: в получившемся изображении находят отражение идеи, воплощение которых без отдельных функций редактора просто невозможно. При этом зачастую такая обработка требует куда более значительных временных и интеллектуальных ресурсов, нежели создание первоначального снимка.

Во втором случае, по всей видимости, есть все основания говорить о создании авторского произведения – используя графический редактор, автор создает новое изображение, которое является оригинальным, то есть отражающим индивидуальность создавшего его лица. И следует обратить внимание на следующий момент: если основой такого фотопроизведения стало другое оригинальное фото, есть все основания говорить о создании производного произведения (п. 1 ст. 1260 ГК РФ), что налагает на автора производного произведения обязанность получения согласия на использование первоначального произведения.

4.3. Фотографии, создаваемые без участия субъекта права

Фотографии, создаваемые без участия субъекта права, условно можно подразделить на создаваемые в автоматическом режиме и получаемые случайным образом под влиянием каких-либо внешних (природных) факторов.

К первой группе относятся фотографии с камер фотофиксации или сделанные в автоматическом режиме, например камерами наружного наблюдения36. Сюда же следует отнести и фото, создаваемые искусственным интеллектом без участия человека – это объясняется тем, что искусственный интеллект на сегодняшний день не признается субъектом права37. То есть фотографии этой группы не подпадают под авторско-правовую охрану, поскольку здесь отсутствует и критерий творчества, и сам субъект права. Вместе с тем такого рода фотографии успешно используются в качестве доказательств для установления факта совершения того или иного действия, в том числе при разбирательстве в суде38.

Ко второй группе можно отнести фотографии, «созданные», например, животными. Поскольку субъектом авторского права может быть только физическое лицо, в случае если фотография была сделана животным, авторские права на нее не возникают (в том числе ни у владельца фотоаппарата, ни у хозяина животного) – по сложившемуся мнению, полученную фотографию следует рассматривать как общественное достояние.

Так, в известном деле об авторских правах на фото, сделанные обезьяной39, несмотря на попытки Дэвида Слейтера (фотограф, которому принадлежала камера) обосновать свои авторские права ссылкой на то, что именно он создал условия, при которых создание спорных снимков стало возможным, в предоставлении снимкам авторско-правовой охраны было отказано40.

Примечательно, что Бюро авторского права США дополнило справочник по регистрации (Compendium of U.S. Copyright Office Practices) явным указанием в секции 313.2, что Бюро не будет регистрировать произведения, созданные природой, животными или растениями. И в качестве первого же примера приводится «фотография, сделанная обезьяной»41.

5. Космические (спутниковые) снимки как базы данных

Говоря о космических (спутниковых) снимках, под ними понимают не просто фотоизображения, сделанные из космоса. Строго говоря, такие снимки не являются фотографией в привычном ее понимании.

В ГОСТ Р 42.0.03-2016 «Гражданская оборона. Правила нанесения на карты прогнозируемой и сложившейся обстановки при ведении военных конфликтов и чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Условные обозначения» (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29 июня 2016 г. № 728-ст) «космические (спутниковые) снимки» (далее – космические снимки) определены так: «Вид данных дистанционного зондирования, полученных со спутника, как результат съемки (фотографической, телевизионной и др.) Земли, небесных тел и космических явлений аппаратурой, находящейся за пределами атмосферы Земли (на искусственных спутниках Земли, космических кораблях и т.п.), дающий изображения (снимки) в различных областях электромагнитного спектра» (п. 3.5). То есть нормативно закреплено, что под космическими снимками надо понимать данные дистанционного зондирования, получаемые с использованием специальной съемочной аппаратуры (фотографической, телевизионной и иной). Таким образом, по сути, космические снимки – это собирательное название данных, зашифрованных в изображении42.

Высокодетальные цифровые космические снимки характеризуются значительной информационной емкостью. Причем отмечается: «Цифровое изображение сохранено как двумерное множество маленьких областей, названных пикселами (далее – неделимые элементы изображения)), и каждый пиксел соответствует пространственной области на поверхности земли. Эту структуру множества или сетки также называют растром, таким образом данные изображения часто упоминаются как растровые данные... Каждый пиксел в растровом изображении содержит цифровое значение. Применяя различные математические преобразования к цифровым значениям ячеек (пикселей), можно извлечь различную информацию, которую трудно или даже невозможно выделить традиционным ручным способом»43. Кроме того, подчеркивается: «Чем больше бит (памяти) выделяется на пиксель, тем больше число значений, соответствующих одному пикселю, тем точнее аппроксимируется исходный дискретный сигнал, тем больше информации снимок может хранить»44. Пиксели растровых моделей традиционно относят к пространственным данным, применительно к совокупности которых признается следующее: «набор пространственно определенных данных, выступающих как модели реальных объектов и явлений»45, представляет собой базу данных (базу пространственных данных). Иными словами, цифровое изображение, состоящее из зашифрованных в пикселях данных, допускает признание его базой данных.

В то же время нельзя не замечать и существующее в мировой практике понимание космических снимков как произведений, охраняемых авторским правом. Это проявляется в позиции негосударственных операторов космических аппаратов, настаивающих на наличии у них интеллектуальных прав на космические снимки, что подтверждается предоставлением снимков на условиях лицензии Creative Commons. Иными словами, операторы считают себя правообладателями в значении, установленном авторским правом, поскольку сами определяют тип лицензии Creative Commons, на основании которой их снимки могут использоваться третьими лицами46.

И здесь примечательным становится следующее. С учетом того, что космические снимки создаются посредством специальной аппаратуры, «действующей» в соответствии с разработанной программой и фактически без участия человека, крайне сложно усмотреть за созданными таким образом снимками творческий характер (да и участие человека здесь крайне призрачно). Это принципиально влияет на подход к космическим снимкам как к объектам авторского права.

В то же время в контексте понимания космических снимков как объектов смежных прав – исходя из понимания пикселя как «информационного элемента» – цифровой космический снимок может рассматриваться как инвестиционная база данных и охраняться как объект смежных прав при условии, что в ее состав входит не менее 10 000 таких информационных элементов – соблюдение условия о творческом характере процесса создания такого снимка вовсе не требуется.

Проведенное исследование дает возможность сделать вывод о том, что действующее российское законодательство предусматривает несколько правовых режимов для фотографий, не устанавливая при этом четких границ действия того или иного режима. Ввиду недостаточности разъяснений правоприменителя, казалось бы, неохраноспособным фотографиям предоставляется авторско-правовая охрана, а на обычное изображение гражданина может распространяться одновременно два правовых режима. Обозначенные нами проблемы, пробелы законодательного регулирования и высказанные предложения, надеемся, послужат основой для продолжения научной дискуссии по проблематике в рассмотренной сфере.