Недобросовестная конкуренция: опыт Франции и перспективы России

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 13, сентябрь 2016 г., с. 91-98

В современном мире, характеризующемся постоянным развитием экономических отношений, особую значимость приобретает вопрос соблюдения норм антимонопольного законодательства. В частности, одной из наиболее острых проблем в сфере конкурентного права является регламентация понятия недобросовестной конкуренции и её видов, обеспечение эффективной защиты всех участников рынка от различных проявлений недобросовестной конкуренции, в том числе и от так называемого паразитирования на коммерческих достижениях добросовестных хозяйствующих субъектов, обеспечивших себе положительную репутацию среди потребителей.

Иными словами, актуальность данной темы определяется и высоким уровнем взаимодействия в сфере экономики, и стремлением государств обеспечить справедливую конкуренцию, и отсутствием единого подхода к защите участников от недобросовестной конкуренции в целом и паразитарной конкуренции в частности. Безусловно, международным правом выработаны некоторые подходы к охране экономических прав и свобод, защите конкуренции. Так, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. установила обязанность стран - участниц Конвенции (на настоящий момент - 174 государства, включая все анализируемые) обеспечивать гражданам этих стран эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, определяя данный термин как «любое проявление конкуренции, противоречащее честным обычаям в промышленных и торговых делах»1. Однако Парижская конвенция прямо запрещает лишь три вида недобросовестной конкуренции2, оставляя перечень открытым; и тем самым образовывает лишь основу для дальнейшей правовой регламентации в национальном законодательстве.

Далее будет уместно рассмотреть проблему в сравнительно-правовом ключе, взяв за основу системы регулирования недобросовестной конкуренции во Франции и России. Во-первых, такая концепция выработана именно во Франции, здесь же она нашла наиболее широкое применение в судебной практике. Во-вторых, в рамках международной экономической интеграции необходимость развития и гармонизации институтов антимонопольного регулирования приобретает межгосударственный характер. Особенно это актуально для России, которая до изменения геополитической ситуации в 2014 - 2015 годах, вела активную деятельность по вступлению в международные экономические организации, например в Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Это заметно отразилось на конкурентном законодательстве. Так, была принята Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013 – 2024 гг., в которой одним из направлений значится повышение эффективности институтов пресечения и предотвращения недобросовестной конкуренции путём детализации её видов3.

Таким образом, цель данной работы - проанализировать доктринальное понятие недобросовестной конкуренции, на примере Франции рассмотреть применение данной концепции на практике, а также с учётом особенностей обеих правовых систем ответить на вопрос: есть ли место в конкурентном праве РФ для паразитарной конкуренции как отдельного вида недобросовестной конкуренции?

Итак, что же такое паразитарная конкуренция и как данная категория соотносится с понятием недобросовестной конкуренции?

Согласно определению Всемирной организации интеллектуальной собственности, паразитарная конкуренция - это вид недобросовестной конкуренции, представляющий собой какое-либо действие, предпринимаемое конкурентом или иным лицом, участвующим в операциях на рынке, с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в собственных целях, не внося существенные изменения в оригинальное достижение4. Иными словами, сюда относятся действия, способные повлечь ослабление различительной способности средства индивидуализации, а также действия по использованию чужой репутации.

Стоит отметить, что термин «паразитарная конкуренция» был разработан преимущественно благодаря французским правоведам (И. Сен-Галь, Х. Дежё и Ф. ЛеТурно). Однако характерной чертой французской доктрины в этой области является рассмотрение авторами недобросовестной конкуренции сквозь призму гражданско-правовой ответственности, в качестве генерального деликта5. Так, говоря о паразитарной конкуренции, И. Сен-Галь в своей работе «Недобросовестная конкуренция и паразитарная конкуренция» пишет, что необходимо налагать санкции на деятельность участников экономических отношений, которые осуществляют свою деятельность и извлекают прибыль, минимизируя собственные затраты и усилия тем путем использования определенных свойств товаров уже существующего хозяйствующего субъекта6.

Эта идея получила подтверждение и в судебной практике Франции. Согласно решению Палаты по Торговым делам Кассационного Суда Франции от 26 января 1999 г., «экономическое паразитирование определяется как всякое поведение хозяйствующего субъекта, позволяющее ему извлекать выгоду за счёт другого субъекта, а не с помощью с собственных усилий или секрета производства»7. То есть здесь не подразумевается ответственность субъекта в классическом понимании законодательства в сфере интеллектуального права. Ведь в сущность паразитарной конкуренции не входит присваивание себе чужой продукции, скорее это получение выгоды именно от пользования определённым образом известностью фирменного наименования или товарного знака конкурента. Другими словами, защита от паразитарной конкуренции предполагает охрану средств индивидуализации, когда ее обеспечение необходимо согласно требованиям добропорядочности и разумности, однако необязательно предусматривается интеллектуальным правом.

Рассматривая паразитарную конкуренцию в праве Франции, также необходимо учитывать специфику национальной правовой системы в области защиты конкуренции, а именно - отсутствие специализированного законодательства о недобросовестной конкуренции, которое не входит в сферу регулирования ордонанса от 01 декабря 1986 г. о свободе цен и о конкуренции; регламентирование недобросовестной конкуренции в целом и паразитарной конкуренции в частности нормами Гражданского Кодекса о внедоговорный ответственности. Это значит, что отсутствует перечень действий, законодательно считающимся актами недобросовестной конкуренции8. Данные особенности обосновывают первостепенное значение судебной деятельности, которая во многом на основе прецедентного характера определяет понятие недобросовестной конкуренции как совокупность средств конкуренции, противоречащих закону или обычаям, совершающихся во вред конкуренту9.

Что касается видов недобросовестной конкуренции, то в современном французском праве помимо паразитарной, добавленной только в ХХ в., выделяют смешение, дискредитацию и дезорганизацию10. Основная трудность заключается в способности отличать паразитирование от смешения (имитации). Действительно, состав имитации наиболее тесно граничит с составом паразитирования. Паразитирование - это прежде всего извлечение неправомерной выгоды из использования репутации конкурирующего хозяйствующего субъекта, в то время как имитация в своей основе предполагает придание наибольшего сходства со средством индивидуализации конкурента. Но возможно ли использование чужой репутации без использования близости товарных знаков, наименований и промышленных образцов, присущих имитации как виду недобросовестной конкуренции? Это смешение в теоретических положениях зачастую приводит к таким радикальным выводам, которые, как утверждает Де Лейссак, категория паразитарной конкуренции не привносит ничего нового в данную типологию11.

Однако, такие выводы не совсем оправданы: ведь для практической судебной деятельности в современной Франции именно категория паразитарной конкуренции имеет особую значимость, позволяя более полным образом, учитывая сущность действий всех участников рынка и необходимость охраны публичного интереса, осуществлять правовую защиту средств индивидуализации и приобретённой репутации хозяйствующего субъекта.

Что касается теоретического выделения категории паразитарной конкуренции, то тесная связь с категорией имитации бесспорна. Однако одна категория не подменяет другую, а лишь дополняет, позволяя защитить репутацию хозяйствующего субъекта и не допустить ослабление его товарного знака. Помимо этого паразитарная конкуренция в отличие от имитации не берет за основу намерение хозяйствующего субъекта создать смешение и осуществляется преимущественно в отношении невзаимозаменяемых товаров.

Говоря о сущности паразитирования, справедливо вспомнить и американскую доктрину дилюции (ослабления права на товарный знак). Ряд авторов отождествляют данные понятия, утверждая, что паразитарная конкуренция есть аналог дилюции во французском праве12. Такой вывод делается на основе общности целей, преследуемых доктриной размывания товарного знака и защитой от паразитарной конкуренции - недопущения ослабления различительной способности товарного знака и использования чужого имиджа; а также на возможности предоставления защиты неоднородным товарам - товарам, исключительные права на которые прямо не нарушаются. Более того, и концепции дилюции и паразитирования предполагают защиту конкурентной среды в целом, предоставляя защиту против любого участника рынка. Однако согласиться с мнением об идентичности двух категорий не представляется возможным, так как дилюция - «использование знака лицом, отличным от законного пользователя, что приводит к постепенному аннулированию или рассеиванию индивидуальности знака и его влияния на общественное сознание»13 - является скорее механизмом защиты общеизвестных товарных знаков, рассматриваемым сквозь призму интеллектуального права. Паразитарная конкуренция видится более емкой категорией, всегда затрагивающей использование репутации компании и предоставляющей защиту от любых недобросовестных действий, отвечающих признакам паразитирования.

Но вернёмся к практической важности выделения паразитирования как вида недобросовестной конкуренции. Для этого стоит обратиться к французской судебной практике. Так, опираясь на категории добросовестности и честности, французский Кассационный суд Франции признал паразитарной конкуренцией открытие конкурирующей компанией, производящей хрусталь, магазина в городе Баккара, которое вызывает у потребителей стойкую ассоциативную связь с известной торговой фирмой «Баккара», характеризующуюся многолетней репутацией и высокой различительной способностью своего товарного знака14. Подобным образом французская судебная практика признала актом паразитарной конкуренции использование неологизма Olymprix компанией Galec, так как имеет место быть использование репутации Олимпийского комитета Франции, имеющего исключительное право на товарный знак Jeux Olympiques, а также ассоциирование у потребителей категории Olymprix с известным спортивным событием15. Также примером признания паразитарной конкуренции на неоднородные товары французской судебной практикой является решение Апелляционного суда Парижа об аннулировании товарного знака Champagne, использованного в области парфюмерии. Производство духов в виде пробки от бутылок с шампанским, названных Champagne, наносит ущерб популярности данного наименования. При этом действия ответчика были расценены как паразитирование на престиже истца16.

Таким образом, французское право выработало доктрину паразитарной конкуренции как вида недобросовестной конкуренции, и впоследствии с помощью судебной практики, имеющей первостепенное значение в сфере защиты конкуренции во Франции, успешно использовало данную категорию для защиты хозяйствующих субъектов.

Но каково же положение дел в РФ? В России правовое регулирование защиты конкуренции строится на нормах Гражданского Кодекса и антимонопольном законодательстве. Так, понятие недобросовестной конкуренции и её видов прямо закреплено в ФЗ «О защите конкуренции»17. Однако классификация, предусмотренная ст.14 главы 2, представляет собой перечень актов недобросовестной конкуренции, который по своему смыслу является открытым. Понятие недобросовестной конкуренции определяется ст. 4 Закона как «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации». Следовательно, ФЗ «О защите конкуренции» хоть и не содержит специального упоминания о паразитарной конкуренции, выделить данную категорию можно на основании определения недобросовестной конкуренции, содержащего признаки паразитарной, охватывающего собой данную категорию.

В доктрине высказывается мнение, что паразитирование соответствует форме, ранее предусматриваемой ФЗ «О защите конкуренции», а именно «продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг»18. В новой редакции Закона данной норме соответствует «запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности». Более того, сейчас норма более соответствует характеру паразитарной конкуренции, действий хозяйствующих субъектов на разных товарных рынках; ведь прямым указанием исключено незаконное использование средств индивидуализации, принадлежащих конкуренту. Однако говорить об идентичности с «паразитированием» в данном случае некорректно. Сущность защиты от паразитарной конкуренции сводится к пресечению контрафактных действий, а конкурентное законодательство превращается в альтернативу гражданско-правовых средств защиты, причём с более узким содержанием, так как в рассматриваемую норму включается перечень юридических фактов, наличие которых предопределяет недобросовестную конкуренцию (продажу, обмен или иное введение в оборот товара). Согласно Постановлению Суда по интеллектуальным правам анализируемую норму нельзя толковать расширительно19. Представляется возможным применение данного вывода и к обновлённой норме ФЗ «О защите конкуренции», пусть и с оговоркой на улучшение юридической техники и совершение соответствующих деи?ствии? хозяйствующим субъектом. Что более важно, основной характеристике паразитарной конкуренции, направленности на использование чужой репутации, также не уделяется должного внимания в анализируемой норме (ни в предыдущей, ни в новой редакции).

Важным новшеством российского конкурентного законодательства является и введение запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения (ст. 14.6). Однако, как уже рассматривалось на примере Франции, смешение не может подменить собой "паразитирование".

Также ФЗ «О защите конкуренции» запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица продукции, работ или услуг(ст.14.4). Предоставляется возможность переплетения данной нормы с категорией паразитирования. Ведь согласно Справке Суда по интеллектуальным правам, «одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей»20. Также в Справке отмечается необходимость установления намерения лица, приобретающего исключительное право на товарный знак, воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью обозначения.

Следовательно, можно сделать вывод, что паразитарная конкуренция в российском законодательстве не находит прямого закрепления, однако тесно связана с выделенными в законодательстве. Более того, шаги к обособлению состава паразитарной конкуренции в российском праве, проявляющиеся в судебной практике, остались вне «четвёртого антимонопольного пакета» и нынешней редакции ФЗ «О защите конкуренции». Но основной целью «четвёртого антимонопольного пакета» являлась конкретизация форм неправомерного поведения в части недобросовестной конкуренции и сближение понятийного аппарата с практикой применения положении? антимонопольного законодательства в Европе21. Стоит отметить, что в первой редакции Проекта выделялся состав использования чужой репутации, который, конечно, не является полноценным аналогом «паразитирования» как видом недобросовестной конкуренции и, вероятно, был исключен законодателем по причине его неопределенности. Однако вследствие этого защита участников рынка от паразитарной конкуренции опять осталась без нормативного закрепления, а ведь необходимость такого решения объясняется не только существующей зарубежной практикой, но и подтверждается позициями высших судов РФ.

Так, наиболее известным судебным делом, признающим обоснованность применения состава паразитарной конкуренции в РФ, является спор между Vasheron & Сonstantin и Тессир Партнерс ЛТД, в основе которого лежит использование товарного знака «Vaсheron Сonstantin» в отношении одежды, обуви, головных уборов. Данный товарный знак является сходным до степени смешения с зарегистрированным ранее товарным знаком «Вашерон энд Константин С.А.», имеющим мировую известность как наименование швейцарских наручных часов. Президиум Высшего Арбитражного Суда признал данные действия ответчика актом недобросовестной конкуренции, так как использование товарного знака со сложившейся положительной репутацией и широкой известностью создаёт возможность создания заблуждения у потребителей. Как следствие суд констатировал недопущение недобросовестного использования экономических преимуществ истца и его известности среди потребителей и аннулировал регистрацию спорного товарного знака22.

Более того, Суд по интеллектуальным правам в решении по делу между «Вермонт Флауэрз ЭПЗ Лимитед» и ООО «Торговый дом «Вермонт» от 17 октября 2014 г. прямо признал паразитарной конкуренцией действия компании-дистрибьютора консервированных цветов, имеющую исключительные права на комбинированный товарный знак и пытавшуюся воспрепятствовать правообладателю использовать иные компании для поставок23.

Интересным также представляется признание актом недобросовестной конкуренцией «прикрепление» к чужому известному товарному знаку, обладающему сильной различительной способностью и положительной репутацией. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа признал недобросовестной конкуренцией использование в рекламном ролике сока компании ООО «Нидан Соки» изображений, сходных до степени смешения с изобразительным товарным знаком известной компании-производителя чемоданов и женских сумок премиум-класса «Louis Vuitton Malletier»24.

Стоит отметить, что в последние несколько лет судебная практика зачастую так или иначе обращается к категории паразитирования, признавая правонарушением в сфере конкуренции действия по использованию репутации известных компаний, сопровождающиеся извлечением выгоды из сильной различительной способности средства индивидуализации правообладателей и вызываемой ассоциативной связью у потребителей. Однако в большинстве случаев суды вынуждены обращаться к общей норме о запрете недобросовестной конкуренции, к Парижской конвенции 1883 г, к запрету злоупотребления правом, предусмотренному ст. 10 ГК РФ.

Действительно, согласно ст. 10 ГК РФ не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. Формулировка данной нормы не позволяет однозначно сказать о соотношении с недобросовестной конкуренцией. В доктрине25 существует мнение, что недобросовестные конкурентные действия, запрет которых не выделен в отдельную норму, также являются злоупотреблением правом. Использование в собственных целях, но без затраты своих усилий, промышленного или коммерческого достижения другого лица в таком случае также будет являться злоупотреблением правом. В РФ в целом проблема соотношения злоупотребления правом и паразитарной конкуренции видится частным случаем более глубокой проблемы разграничения недобросовестной конкуренции и злоупотребления, и проявляется она не только в теоретических разработках, но и в судебной практике. Согласно пункту 63 совместного Постановления ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, суд на основе ст. 10 ГК РФ и имеющихся фактических обстоятельств вправе по собственной инициативе признать действия по регистрации товарного знака злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией26. Данный пункт получил последующее расширительное толкование Президиумом СИПа, и возможность признания судом регистрации товарного знака злоупотреблением приобрела более общий характер, охватывая собой разнообразные случаи недобросовестной регистрации и использования товарных знаков27. Таким образом, это делает возможным признание паразитических действий злоупотреблением правом на конкуренцию. Однако является ли защита посредством норм о злоупотреблении правом исчерпывающей? Способствует ли достижению единообразия в правоприменении? Л.А. Новоселова, председатель Суда по интеллектуальным правам, считает данную тенденцию тревожной и способствующей размыванию правовой системы28. Ведь такое расширительное использование института злоупотребления правом, подмена им специального регулирования на уровне ФЗ «О защите конкуренции» ведёт лишь к правовой неопределённости.

Более того, об особой роли паразитарной конкуренции свидетельствуют и проводимые научно-практические мероприятия по данной проблеме. Так, в 2015 г. тема законодательного регламентирования паразитарной конкуренции в российском праве поднималась в рамках круглого стола «Паразитический маркетинг: основные симптомы и методы борьбы». Активное участие приняли в том числе и судьи Суда по интеллектуальным правам, и представители Федеральной антимонопольной службы29.

Из этого следует, что значимость регулирования паразитизма в современном конкурентном законодательстве РФ подтверждается и появлением норм «специальных по отношению к Закону о защите конкуренции»30. Так, незаконное использование олимпийской символики признается недобросовестной конкуренцией, выражающейся в особых формах, предусмотренных соответствующим Законом31. Однако стоит оговориться, что проблема защиты олимпийской символики от недобросовестной конкуренции могла бы быть эффективно разрешена через применение категории «паразитирования» по аналогии с проанализированным опытом Франции (имеется в виду, приведенное выше судебное дело по товарному знаку Jeux Olympiques).

То есть, законодательное закрепление категории паразитарной конкуренции в российском праве пока не нашло своего отражения даже несмотря на активное стремление законодателя к реформированию соответствующих областей конкурентного права, гармонизацию законодательства в антимонопольной сфере с европейским. Однако некоторые эксперты (Д.А. Гаврилов) говорят о необходимости регламентации паразитирования путем включения соответствующей нормы – «использование коммерческой ценности средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта и его деловой репутации в целях привлечения спроса к вводимым в оборот товарам и (или) оказываемым услугам»32. Действительно, введение подобной нормы в законодательство РФ будет логичным отражением сложившейся судебной практики, наиболее полным выражением концепции защиты от паразитарной конкуренции, а также будет удовлетворять потребности участников рынка в сфере защиты репутации, поддержания различительной способности средств индивидуализации и недопущения их недобросовестного использования.

Таким образом, очевидно, что в современных реалиях правовое регламентирование защиты от недобросовестной конкуренции играет особую роль. Особо выделятся такой вид, как паразитарная конкуренция, впервые появившийся во Французской доктрине и успешно введённый во французское конкурентное право благодаря судебной практике. Опыт Франции по выделению состава паразитирования был воспринят на международном уровне (ВОИС), а также проявляется в законодательстве и судебной практике других государств.