"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 20, июнь 2018 г., с. 11-26

В последнее годы ФАС РФ демонстрирует повышенную законотворческую активность, нацеленную на расширение сферы собственного контроля. Разработан уже 5-ый антимонопольный пакет. Ведомство исходит из того, что действующее законодательство не отвечает современным вызовам, с которыми столкнулась российская экономика.

Исследователи, обосновывающие целесообразность инициатив ФАС РФ, к подобным вызовам относят, в том числе, стандартизацию инновационных (прежде всего, цифровых) рынков. В данном случае существует необходимость в публичном установлении требований к условиям лицензирования, которые должны носить логичный, справедливый, не дискриминационный характер (так называемые FRAND обязательства). Между тем, по мнению таких исследователей, в российских реалиях этого добиться невозможно. Причина - в том, что действия по осуществлению исключительных прав выведены из-под воздействия антимонопольного регулирования1. Или, если использовать терминологию авторов, - в «реализованной в действующем законодательстве модели моноотраслевого регулирования интеллектуальных прав»2.

Здесь необходимо сделать несколько предварительных замечаний. Исследователями, во-первых, так и не были обозначены преимущества антимонопольного регулирования перед существующими в ГК РФ механизмами воздействия. Во-вторых, - не была раскрыта сущность FRAND обязательств и основанных на них ограничений исключительных прав. В-третьих, анализ зарубежной правоприменительной практики носил однобокий характер. Из всех обстоятельств, которые оценивались в рамках соответствующих дел, авторы выделяли исключительно ссылки на необходимость защиты конкуренции. В - четвертых, - была проигнорирована специфика стандартов в патентной сфере и в сфере программного обеспечения; а также особенности официальных и фактических стандартов. Это имеет определяющее значение для установлений условий вторжения в сферу господства правообладателя.

Исключительное право позволяет правообладателю контролировать использование патентоохраняемого объекта: он может запрещать всем и каждому использовать объект и (или) определять условия доступа к нему для конкретных субъектов. Любое вмешательство со стороны государства в подобную правореализационную практику - принуждение к заключению лицензионного договора, определение условий такого соглашения – выступает в качестве предела осуществления субъективного права. Подобные пределы не могут устанавливаться произвольно. Они служат пресечению тех действий, которые субъект осуществляет в границах принадлежащего его исключительного права, но в противоречии с назначением такого права.

Исключительное право служит стимулом к созданию и эффективной коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности. При этом основной ценностью патентного права выступает инновационное развитие. Правомерными интересами с позиции подобных функций и ценностей выступают интересы общества в создании и введении на рынок выскотехнологических продуктов, справедливой конкуренции инноваторов; иных участников оборота – в коммерциализации собственных разработок, нового инновационного продукта; самого правообладателя – в получении прибыли от коммерциализации разработки. Пределы осуществления призваны обеспечить баланс таких интересов при выборе правообладателем той или иной правореализационной модели.

В данном аспекте очевидно, что необходимость во вмешательстве возникает далеко не во всех случаях. Требуется «объектный критерий» - особое значение объекта патентных прав для инновационного развития в конкретной сфере. Все изобретения должны отличаться изобретательским уровнем. Между тем использование далеко не всех из них является фактором инновационного развития и условием для успешной коммерциализации разработок иных участников рынка. И здесь возникает первый вопрос: можно ли признать правообладателей подобных особо ценных разработок монополистами на соответствующих рынках?

Начнем с того, что сами по себе патенты не обеспечивают правообладателям монополию на определенном рынке. Напротив, большинство из них не обладает подобным эффектом. У запатентованного продукта могут быть альтернативы или может существовать значительная межрыночная эластичность. При этом даже наличие у патентов существенной ценности далеко не всегда сопряжено с обладанием субъектом рыночной властью. «Право исключать» в патентной сфере не освобождает патентообладателей от необходимости вести переговоры с обладателями пересекающихся прав.

Наиболее сильный монопольный эффект патент создает на рынках моноинновационных продуктов: коммерчески привлекательный продукт охватывается одним основном патентом. При этом у прорывных решений отсутствуют ближайшие аналоги. Примеры таких рынков — фармацевтический рынок и рынок биотехнологий. Таким образом, если говорить о доминирующем положении, то следует иметь в виду в первую очередь данные рынки. Между тем в этой сфере введение дополнительных ограничений по отношению к правообладателям может привести к крайне неблагоприятным последствиям: подорвать ценность исключительного права и нанести удар по его стимулирующей функции3.

Несколько иначе складывается ситуация на рынках комплексных инновационных продуктов (телекоммуникаций, IT–технологий). Для создания коммерчески привлекательного продукта на таких рынках требуется объединение множества патентоохраняемых разработок. Следует учесть, что права на такие разработки принадлежат множеству лиц. С одной стороны, это требует активного взаимодействия (посредством лицензионных соглашений) правообладателей. С другой, - не позволяет одному субъекту «захватить» рынок соответствующих инновационных продуктов (например, персональных компьютеров). Разработки не гарантируют правообладателям господства на рынке. Ценность инноваций проявляется только при их взаимосвязи с другими. Отдельный правообладатель сам по себе не сможет эффективно внедрить свой патентоохраняемый объект – создать на его основе коммерчески привлекательный продукт. В таком случае единственной эффективной правореализационной моделью является активное лицензирование разработки – а не закрытие всем и каждому доступа к ней.

Исходя из изложенного, можно предположить, что сами правообладатели на таких рынках (в отличие, например, от фарм производителей) не будут закрывать свои инновации от всех и каждого. Напротив, учитывая свойственные рынку сетевые эффекты, они будут стараться привлечь новых лицензиатов.

Ситуация усложняется, когда использование конкретного запатентованного решения оказывается необходимым условием для производства конкурентоспособного продукта, совместимого с иными продуктами. Наличие исключительных прав на подобные объекты a priory ставит патентообладателя в чрезвычайно выгодное положение. Теоретически – он может требовать от всех участников рынка выплат ему сверх-роялти или принятия на себя иных обременительных обязательств. Конкуренты будут вынуждены на это пойти, если планируют и дальше предлагать рынку коммерчески привлекательные продукты.

Здесь, однако, следует отметить, что на практике подобные сбои, связанные с волюнтаристским поведением правообладателей, происходят достаточно редко. Это объясняется рядом обстоятельств. Во-первых, - особенностями инновационного процесса. Сам по себе контроль над значимым патентоохраняемым объектом не гарантирует правообладателю господства на рынке соответствующего комплексного инновационного продукта (например; смартфонов, ПК). Для создания последнего ему необходимо, как правило, получить доступ к разработке иных участников рынка. Это вовлекает его в переговорный процесс, в рамках которого он вынужден идти на уступки в части лицензирования собственных продуктов.

Во-вторых, - для большинства разработок на рынках комплексных инноваций могут найтись заменители и альтернативы. Характер необходимых элементов для того или иного продукта они приобретают, как правило, не в силу факта своего создания, а в результате целенаправленной деятельности правообладателя. Здесь возможны несколько вариантов. Первый - правообладатель использует присущие рынку сетевые эффекты: чем больше субъектов используют разработку, тем большую ценность она представляет. Это предполагает, в частности, что хотя бы на начальном этапе он устанавливает выгодные для пользователей условия доступа к своей разработке. По мере возрастания популярности своей разработки правообладатель может задуматься о повышении платы за доступ. Между тем на практике он далеко не всегда будет предпринимать реальные шаги в данном направлении. Сетевой эффект продолжает действовать. При этом на рынке начинают появляться альтернативные технологии, в том числе - обладающие прорывным (разрушающим) характером. В таком случае правообладатель вынужден задумываться об удержании прежних лицензиатов.

Второй вариант – именно он наиболее распространен в сфере патентных прав – правообладатель дает согласие на включение своей разработки в официальный стандарт - набор технических спецификаций, которым должны соответствовать производимые продукты или процессы4.

Такие стандарты устанавливают либо органы государственной власти отдельных стран , либо специализированные организации по стандартизации. Так, Федеральная комиссия по связи США определила стандарты взаимодействия телефонных сетей и стандарты использования продуктов, которые могут препятствовать широковещательной связи5. В качестве примеров стандарт-устанавливающих организаций можно назвать Международную организацию по стандартизации6 (ISO), Европейский институт по стандартам в сфере телекоммуникаций, Международный союз по телекоммуникации. Целью таких организаций провозглашается, как правило, содействие развитию новых технологий и создание конкурентного пространства на связанных продуктовых рынках.

Значение стандартов велико. Они служат оптимизации производственного процесса. Определяют совокупность характеристик и элементов, необходимых для создания конкретного продукта и его взаимодействия с иными продуктами, тем самым обеспечивая совместимость и функциональность сложных технологических систем. При этом необходимо понимать, что сложные высокотехнологические продукты редко охватываются одним стандартом. Так, например, обычный персональный компьютер производится на основе 90 различных формальных стандартов и более 100 неформальных стандартов совместимости.

Включения патентоохраняемых объектов в стандарт7 не избежать – без их использования нельзя создать ни один высокотехнологический продукт. Это, однако, не отменяет исключительных прав на них правообладателей. Всем применяющим стандарт субъектам (т.е. участникам данного рынка) придется заключать лицензионные соглашения в отношении таких объектов.

Для обладателей прав на стандарт–необходимых патентов такая ситуация выгодна. Ранее мы уже отмечали, что наиболее эффективной формой коммерциализации разработок на рынках комплексных инноваций является лицензирование. Включение же запатентованного объекта в стандарт позволит патентообладателю собирать лицензионные выплаты практически со всех участников рынка. При этом ему не придется дожидаться, пока сработают сетевые эффекты и его разработку «признают» все участники рынка в качестве необходимой. Соответствующий статус патентоохраняемый объект получит с момента включения его в стандарт даже в том случае, если до этого момента он недостаточно активно использовался всеми инноваторами. Поэтому правообладатели охотно соглашаются на то, чтобы их разработки приобрели статус стандарт–необходимых.

При этом, чтобы стандартизация служила интересам не только правообладателей, но и конкурентов, общества в целом, стандарт – устанавливающие организации закономерно требуют от правообладателей взамен на включение разработки в стандарт принять на себя ряд обязательств.

При включении их разработок в стандарт патентообладатели принимают на себя так называемые (F)RAND-обязательства8.

(F)RAND-обязательства могут быть зафиксированы применительно к конкретным стандартам в специальных документах, устанавливающих стандарты организаций. Так, например, Международный телекоммуникационный союз принял документ «Общая патентная политика». В соответствии с данным документом «патент, включенный в стандарт, должен быть доступным для всех без каких-либо ограничений». Любой правообладатель при включении в стандарт должен сделать декларацию о своей готовности предоставлять лицензии иным лицам на справедливых, недискриминационных и разумных условиях9.

Обязательства (F)RAND нацелены на то, чтобы предотвращать прямой отказ от выдачи лицензии или установление в договоре чрезмерных роялти или иных невыгодных условий, которые фактически означают невозможность заключения сторонами соглашения. В связи с этим (F)RAND обязательства включают в себя обещание правообладателя добросовестно вести переговоры со всеми компаниями, желающими применять стандарт в своей деятельности, о заключении лицензионного договора.

В доктрине не всегда проводится разграничение между требованиями разумности и справедливости. Считается, что термин «справедливость» больше свойственен для права Европейского союза. В США устанавливающие организации, как правило, требуют от правообладателей соблюдать принципы RAND10.

Требования разумности и справедливости не налагают конкретных ограничений на лицензиара в отношении фактического уровня роялти или любых других условий. Конкретные условия в конечном итоге определяются сторонами. Если все-таки разграничивать данные принципы, то следует отметить, что разумность характеризует главным образом обоснованность размера вознаграждения за предоставление лицензии в отношении необходимого для стандарта патента. Требование справедливости касается, преимущественно различных ограничений и дополнительных требований, которые предъявляются к лицензиату11. Требование не дискриминационных условий (non-discriminatory) предполагает, что условия выдачи лицензий должны быть изначально равными для всех лицензиатов. Патентообладатель не может менять их произвольно12.

В случае нарушения патентообладателем таких условий возможно понуждение его к выдаче лицензии на условиях (F)RAND. По сути, речь в данном случае идет о принудительном лицензировании необходимой для стандарта патентоохраняемой разработки. Юрисдикционный орган определяет, на каких условиях заинтересованный лицензиат может использовать разработку.

При первом приближении можно предположить, что речь в данном случае идет об обеспечении интересов конкуренции. Между тем, в действительности, ими все не ограничивается. Основной целью как стандартизации, так и воздействия на правообладателей является обеспечение эффективного инновационного развития в соответствующей сфере. При определении (F)RAND обязательств и, соответственно, условий принудительного лицензирования учитываются такие специфические функции стандарт–необходимых патентов, как стимулирование к участию в стандарте и коммерциализации разработок посредством лицензионных соглашений.

Вмешательство в сферу господства правообладателя в данном случае связано не с тем, что он монополист, а с необходимостью обеспечения эффективного взаимодействия участников рынка в целях инновационного развития и понуждения правообладателя к осуществлению исключительного права в соответствии с институциональным назначением такого права. Можно говорить в данном случае также о нарушении договорного обязательства, пусть и сформулированного абстрактно. С другой стороны потенциальные лицензиаты, которые обращаются с требованием о получении лицензии на условиях (F)RAND, не являются стороной договора. При этом в рассматриваемом случае не может быть применена конструкция обязательства в пользу третьего лица13. Таким образом, с позиции потенциальных лицензиатов действия правообладателя должны квалифицировать в качестве злоупотребления правом, механизмом пресечения которого выступает принудительная лицензия.

О традиционных монопольных нарушениях, в частности, злоупотреблении доминирующим положением, говорить в таком случае не приходится. Более того, при рассмотрении подобных дел юрисдикционные органы в принципе не рассматривают фактор конкурентной борьбы. Они определяют правомерные интересы правообладателя и потенциальных лицензиатов, связанные с лицензированием разработке на тех или иных условиях. Проиллюстрируем данный тезис на конкретных примерах из практики судов США и Европейской комиссии.

В судебной практике США весьма показателен в рассматриваемом аспекте спор Microsoft v. Motorola14 . В конце октября 2010 г. Motorola направила Microsoft два письма, предлагая заключить лицензионное соглашение в отношении ее патентоохраняемых разработок, включенных в стандарты H.264 и 802.11.

Стандарт H.264 охватывает технологии кодирования и сжатия аудио- и видеоинформации. Известен также под обозначением «стандарт MPEG – 4». Был одобрен Международной организацией по стандартизации (ISO). Стандарт применяется в таких сферах, как цифровое телевидение, интерактивные графические приложения, интерактивные мультимедиа World wide web. Стандарт 802.11 (wi-fi) – набор стандартов связи для коммуникации в беспроводной локальной сетевой зоне частотных диапазонов 2.4, 3.6 и 5 Ггц.

Предложенный компанией Motorola проект лицензионного договора предусмотрел обязанность Microsoft выплачивать Motorola за использование патентоохраняемых объектов 2,25 % от стоимости окончательного продукта (игровой консоли Xbox, системы Microsoft Windows) вне зависимости от того, использовал ли лицензиат все патентоохраняемые объекты.

Компания Microsoft подала иск о нарушении Motorola своих RAND-обязательств. По мнению Microsoft, предложенные условия лицензионного соглашения явно противоречили таким обязательствам.

Суд удовлетворил требования Microsoft , признав, что Motorola нарушила RAND- обязательства. По мнению суда, Motorola завысила размер роялти за лицензирование соответствующих разработок. Обладателями существенных для стандартов H.264 и 802.11 патентов являются более 140 компаний. Если каждая из них установит подобный предложенному Motorola размер роялти, то общая сумма выплачиваемых Microsoft платежей превысит стоимость предлагаемых ею товаров. При этом важно учесть, что стандарт – необходимые патенты Motorola не обладают существенным значением для продуктов Microsoft Windows. Только в тех случаях, когда пользователи Microsoft Windows воспроизводят чересстрочное видео, частично используются входящие в стандарт H.264 патентоохраняемые объекты Motorola.

Суд определил справедливые максимально возможные роялти, которые Microsoft должен выплачивать Motorola за использование входящих стандарт–необходимых разработок: $ 0,16389 за каждую единицу товара для патентов, включенных в стандарт H.264, и $ 0,195 за каждую единицу товара для патентов, включенных в стандарт 802.11.

Здесь следует специально отметить, что особое значение применительно к институту принудительного лицензирования и FRAND- обязательствам как в американской доктрине, так и на практике, придается расчету роялти, выплачиваемых патентообладателю. Принципиально важно соблюсти баланс между интересами правообладателя и потенциальных лицензиатов, что является достаточно сложной задачей. В целях ее разрешения как ученые, так и суды разрабатывают сложные многофакторные «тесты» – алгоритмы расчета роялти.

Так, Н. Сибрасс и Т. Коттер обозначили следующие принципы расчета FRAND- роялти:

-

при установлении роялти за использование конкретной технологии суды должны учитывать общую сумму всех роялти, которые должен выплатить производитель конкретного инновационного продукта;

-

FRAND-роялти должны соответствовать приростной ценности технологии в сравнении с альтернативами;

-

роялти должны быть пропорциональны: а) значимости технологии для стандарта; b) значимости технологии для пользователей стандарта; c) ценности стандарта для пользователей («принцип пропорциональности»);

-

при установлении размера роялти не должна учитываться «ценность, добавленная технологии включением ее в стандарт» (иными словами, ценность, добавленная «сетевым эффектом»);

-

роялти должны представлять собой адекватный стимул для изобретательской деятельности и участия в стандартах15.

Методика расчета FRAND-роялти на основании данных принципов может быть различной. Наиболее распространенный метод – конструирование ситуации гипотетических переговоров. Суд исходит из того, что разумные роялти должны коррелировать с ценностью запатентованной технологии, определяемой в сравнении с наилучшей ее альтернативой. Потенциальный лицензиат предпочтет не использовать технологию, если запрашиваемые правообладателем роялти превышают данное «добавочное значение».

В рамках данной методологии суд, прежде всего, рассматривает сопоставимые лицензионные соглашения сторон. По таким соглашениям можно установить, на какие условия стороны были бы готовы пойти в рамках переговорного процесса. Между тем на практике все не так просто. Из предмета рассмотрения суд исключает лицензии, которые по каким-либо параметрам существенно отличаются от потенциального соглашения участников спора. В то же время зачастую бывает достаточно сложно найти действующие лицензии, заключенные на схожих условиях.

При рассмотрении дел, связанных с установлением FRAND-обязательств, суд также может применять так называемые факторы Georgia–pacific. Данные факторы были сформулированы в рамках дела Georgia-Pacific v. U.S. Plywood Corp.16 Спор касался нарушения исключительного права на изобретение. Суд определил 15 обстоятельств, которые должны учитываться судом при расчете суммы убытков, исходя из суммы предполагаемых роялти, выплачиваемых нарушителем. Некоторые из них применимы и для установления FRAND-роялти.

Прежде всего суды должны определить, на каких условиях стороны могли бы достичь соглашения, если бы каждая из них действовала разумно и добросовестно. Во-вторых, необходимо учесть значимость запатентованного изобретения для продукта и рынка; срок действия патента; условия, на которых патентообладатель выдает лицензии; установленную доходность инновационного продукта, создаваемого с использованием запатентованного решения; его коммерческий успех и текущую популярность. Кроме того, в соответствии с одним из факторов к установлению размера роялти могут быть привлечены квалифицированные эксперты.

В деле Microsoft v. Motorola при определении FRAND-роялти основной акцент был сделан на сопоставимых лицензиях. Суд рассмотрел условия лицензирования включенных в стандарт патентоохраняемых объектов патентными пулами MPEG LA H.264 и Via Licensing 802.11 Patent Pool. При этом суд внес определенную корректировку, связанную с тем, что для установления справедливых роялти за использование стандарт–необходимых патентов должен применяться принцип пропорционального распределения роялти в зависимости от ценности конкретных разработок.

На уровне Европейского союза одним из основных прецедентов по рассматриваемому вопросу является Motorola17.

Европейская комиссия установила, что при наличии исключительных обстоятельств и отсутствии объективных оправданий Motorola нарушила ст. 102 Соглашения о функционировании ЕС и ст. 54 Соглашение о создании Европейской экономической зоны посредством предъявления в немецкий суд иска о запрете Apple на использование ее патентоохраняемых объектов. Данное требование касалось патентоохраняемых разработок, необходимых для поддержания стандарта общей службы пакетной радиопередачи (GPRS), установленного Европейским институтом по стандартизации в области электросвязи.

Как отметила Европейская комиссия, в данном деле присутствуют исключительные обстоятельства: 1) патентоохраняемые объекты входят в стандарт; 2) Motorola приняла на себя обязательства лицензировать стандарт–необходимые патенты на FRAND-условиях. Apple было сделано несколько предложений о заключении лицензионного соглашения, которые, однако Motorola отклонила.

Поведение Motorola привело к временному блокированию он-лайн продаж продуктов Apple, совместимых со стандартом GPRS.

При рассмотрении данного дела Комиссией был сделан ряд важных замечаний, касающихся условий ограничения патентных прав. Во-первых, она отметила, что правообладатель стандарт-необходимых разработок изначально исходит из того, что его разработки будут лицензироваться в обмен на разумные роялти, в отличие от объектов, не включенных в стандарт. Иными словами, со стандарт-необходимыми патентами связан вполне конкретный частный интерес: получение прибыли от лицензирования. Правообладатель демонстрирует его, соглашаясь на включение патента в стандарт и принимая FRAND-обязательства. В таком случае он может требовать запретить иным лицам использовать объект, только если такие лица не хотят вступать в соглашения на FRAND-условиях.

Во-вторых, Комиссия провела разграничение между ограничением исключительного права (что при определенных условиях возможно) и фактическим уничтожением права (что недопустимо). Согласно статье 52(1) Хартии ЕС об основных правах, любые ограничения прав и свобод, признанных Хартией, должны быть предусмотрены законом и уважать сущность этих прав и свобод. Ввиду принципа пропорциональности ограничения могут быть сделаны, если только они отвечают целям и основным интересам, признанным Союзом, или необходимы для защиты прав и свобод других. Иными словами, признанные Союзом права и свободы не представляют собой неограниченные прерогативы и могут быть ограничены. Между тем ограничения не должны представлять собой непропорционального и невыносимого воздействия, посягающего на саму сущность гарантированного права.

Об отмене антимонопольных иммунитетов ФАС РФ говорит главным образом применительно к цифровым рынкам. Большинство инноваций в данной сфере (особенно это актуально для России) охраняется в авторско-правовом режиме, как программы для ЭВМ, а не патентно-правовом.

В этой связи следует отметить, что рассмотренные выше проблемы, связанные с лицензированием стандарт–необходимых патентов относятся к данной сфере лишь косвенно.

В сфере программного обеспечения также существуют стандарты.

Как отмечается в зарубежной доктрине, стандартизации обладает для сферы программного обеспечения существенным значением, поскольку позволяет различным компонентам взаимодействовать друг с другом. Многие аспекты программирования в некоторой степени произвольны. Поэтому договоренность о спецификации программного обеспечения позволяет достичь большей совместимости между программами18.

В данном ключе стандарты могут быть в целом определены, как любая техническая спецификация, которая может быть применена в программном обеспечении для совместимости. Помимо собственно программного обеспечения в них могут входить различные элементы, не охватываемые исключительными правами (форматы файлов, языки программирования).

Подобные стандарты тоже могут быть как официальными (устанавливаются специальными организациями или государственными органами), так и фактическими. При этом в рассматриваемой сфере наибольшим значением обладают именно фактические стандарты. В качестве примера фактического стандарта можно привести набор интерфейсов прикладного программирования (API), который определяет совместимость программ иных разработчиков с операционной системой Microsoft Windows.

Сама по себе операционная система представляет цифровую платформу - продукт, посредством которого осуществляется взаимодействие между потребителями (производителями компьютерного оборудования) и разработчиками программных приложений19. Господствующее положение на рынке операционная система Microsoft Windows заняла еще тогда, когда у Microsoft не было полноценных конкурентов. При этом Microsoft в своей бизнес–стратегии в полной мере использовала сетевые эффекты. Будучи открытой, операционная система Windows привлекает к себе множество разработчиков программных продуктов и пользователей. Для того, чтобы сторонние приложения взаимодействовали с операционной системой, Microsoft и предоставляет разработчикам права на использования API – набор готовых классов, процедур, функций, структур и констант, которые используются программистами при написании различных приложений. По сути получается, что стандарт для разработчиков устанавливает сама компания Microsoft.

Здесь возникает важный вопрос: с позиции каких принципов оценивать поведение правообладателей?

С официальными стандартами все достаточно просто. Политика стандарт–устанавливающих организаций определяет общие условия и принципы лицензирования объектов авторских прав, прежде всего - программного обеспечения. Речь идет о рассмотренных нами ранее (F)RAND обязательствах.

Сложнее дело обстоит с фактическими стандартами. В данном случае лицензионную политику определяет сам правообладатель стандартного программного обеспечения. Конечно, особенности рынка (сетевые эффекты, разрушающие инновации) в значительной мере сдерживают господствующего на рынке правообладателя от возможных злоупотреблений. Обратимся вновь к примеру с открытыми операционными системами. Даже если у правообладателя системы есть собственные продукты на рынке приложений, он не способен удовлетворить всех возможных потребностей потребителей. В условиях динамичных инновационных рынков только присоединение к платформе новых (в том числе, сторонних) разработок способно обеспечивать ее развитие и поддерживать ее доминирующее положение. В таком случае правообладатель вряд ли полностью закроет систему от разработчиков, откажется предоставлять им нужные интерфейсы.

Между тем существует определенный риск, что администрирующий стандарт правообладатель постарается вытеснить с рынка разработчиков конкретных приложений, отказав им в доступе к необходимым связующим программам. Ему это может быть выгодно в ситуации, когда он рассчитывает продвигать собственные программные продукты. Например, антивирусные приложения.

Действительно ли на правообладателя в таком случае можно воздействовать лишь посредством антитраста?

В данной ситуации, как и в случае со стандарт–необходимыми патентами, речь идет о понуждении правообладателя к тому, что он поделился с иными субъектами своими результатами интеллектуальной деятельности. Наиболее эффективным механизмом в таком случае является выдача принудительной лицензии. Здесь следует сразу оговориться, что ГК РФ не распространяет данный институт на программное обеспечение. В связи с этим, можно говорить о необходимости его реформирования. Тем более, что и для принудительного лицензирования стандарт–необходимых патентоохраняемых разработок ст. 1362 ГК РФ вряд ли может быть применена. Ключевая проблема, которая возникает в данном случае, – какие должны быть условия для вмешательства в сферу господства обладателя прав на программное обеспечение?

Данную проблему усугубляет то, что в международно-правовых актах отсутствуют специальные нормы, посвященные принудительному лицензированию программного обеспечения. Так, в ТРИПС Соглашении закреплено лишь, что «члены сводят ограничения или изъятия в отношении исключительных прав до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателей (ст. 13)». При этом что условиям принудительного лицензирования патентоохраняемых объектов посвящена отдельная ст. 31 Соглашения ТРИПС. Подобная ситуация объяснима. ТРИПС Соглашение было принято в 1994 г., а его проект разрабатывался в 80-х гг.. На том этапе вопрос злоупотреблений правами на программное обеспечение еще не был актуализирован. При этом установленные для патентной сферы правила не могут быть в полном объеме применены по аналогии к правореализационным практикам в сфере программного обеспечения. Так, согласно п. h ст. 31 ТРИПС Соглашения, правообладателю при выдаче принудительной лицензии должно выплачиваться вознаграждение. Между тем стандарт-необходимое программное обеспечение изначально предоставляется, как правило, на безвозмездных условиях. В такой ситуации было бы, по меньшей мере, странно выдавать принудительную лицензию на платной основе.

В сфере программного обеспечения правообладатель может создать угрозу для инновационного развития и существенно нарушить интересы общества и иных участников рынка, по сути, только в одном случае – при ограничении доступа к стандарту, который изначально позиционировался в качестве открытого, а потому привлек к себе множество участников рынка. В таком случае, во-первых, наличествует объектный критерий – программное обеспечение правообладателя обладает особым экономическим значением. Доступ к нему является важным условием для инновационной деятельности в индустрии.

Во-вторых, действия правообладателя можно охарактеризовать как минимум в качестве противоречивых, как максимум – в качестве недобросовестных. Да, правообладатель не делает формальной декларации о принятии на себя FRAND обязательств. Между тем у иных участников рынка формируются ожидания, связанные с открытостью стандарта. Как отмечается в западной доктрине, во всех случаях, связанных с открытыми стандартами, необходимо, чтобы администраторы стандартов были в состоянии принять надежные долгосрочные обязательства, касающиеся условий, на которых стандарт может быть использован. При этом делается вывод о том, что в таком случае может применяться доктрина стандартного эстоппеля20.

Ссылка на принцип эстоппеля в данном случае логична. Общая формула этого принципа предполагает, что субъект лишается возможности отрицать или утверждать определенный факт ввиду его собственного предшествующего поведения, утверждения или отрицания, на которые полагалась и сообразно с которыми действовала другая сторона21. Необходимо также подчеркнуть, что противоречивость поведения правообладателя может рассматриваться лишь в качестве одного (а не единственного) из условий для принудительного лицензирования. Иными словами, возникший правовой конфликт не может решаться только лишь на основе принципа эстоппеля. В любом случае не должны игнорироваться функции исключительного права на программное обеспечение (стимулирование инновационного развития в IT сфере) и публичные интересы. Если отказ правообладателя в доступе к программам–стандартам связан с необходимостью борьбы с различными техническими угрозами – распространением вирусов, сбоев в работе системе от сторонних приложений, - то вмешательство в сферу его господства вряд ли будет оправданным. В таком случае общественный интерес на стороне правообладателя.

При этом важным условием для выдачи принудительной лицензии должна быть готовность потенциального лицензиата предложить обществу новый или обладающий улучшенными характеристиками в сравнении с тем, что предлагает правообладатель, продукт. Только в таком случае ограничения исключительных прав на программное обеспечение будут служить интересам инновационного развития, а не перераспределению доходов от подлинных инноваторов к их менее успешным конкурентам. Здесь может возникнуть вопрос, почему данное условие появилось в сфере программного обеспечения, хотя оно отсутствовало в случае со стандарт–необходимыми патентами. Это можно объяснить несколькими причинами. Во-первых, в данном случае правообладатель не принимал на себя каких-либо обязательств (что происходит при включении разработки в официальный стандарт). Как следствие, не получил он и преимущество от поддержания его разработки стандарт–устанавливающей организацией. Особая ценность его разработки – итог его собственной грамотной стратегии.

Во-вторых, здесь важно учитывать саму сущность инноваций и инновационного процесса. Стандарт–необходимые патенты выступают элементами комплексных инновационных продуктов, они взаимодополняют друг друга. Но по отдельности, как правило, они не могут воплотиться в коммерчески привлекательный продукт. В таком случае невозможно говорить о том, что разработка одного правообладателя имеет существенные преимущества перед разработкой другого. В то же время программные приложения представляют собой самостоятельные продукты, они как бы надстраивают базовое программное обеспечение. Иными словами, речь здесь идет уже не о комплексных, а о кумулятивных инновациях. В данном случае уместны сравнения схожих по функционалу продуктов - с позиции их возможных преимуществ для пользователя. Вторжение в сферу исключительных прав не должно служить «умножению» сущностей. У разработчиков должны быть стимулы не к повторению чужого, а предложению нового.

В зарубежной правовой литературе и правоприменительной практике действия обладателей цифровых платформ рассматриваются сквозь призму доктрины основного ресурса (essential facilities doctrine)22. Вероятно, что именно этот сам по себе правильный подход и внес определенную путаницу в определение правовой природы мер воздействия на правообладателя. Дело в том, что изначально доктрина основного ресурса возникла как доктрина антитраста. Она применялась в целях понуждения монополиста к тому, чтобы поделиться с конкурентами объектами материальной инфраструктуры.

Так, в деле United States v. Terminal Railroad Association23 Верховный суд США признал антимонопольным нарушением соглашение 14 железнодорожных компаний – членов ассоциации, - ограничивающее доступ иных компаний к железнодорожному мосту через Миссисипи. В деле Otter Tail Power Co. v. United States24 Верховный суд признал антимонопольным нарушением отказ компании Otter Tail Power поставлять электроэнергию новым местным энергетическим станциям, которые на местном уровне могли заменить ответчика в качестве поставщика электроэнергии. В споре MCI v ATT американский суд признал недопустимым отказ ответчика в предоставлении своих локальных распределительных устройств, которые были необходимыми для предоставления услуг FX и CCSA25. Судебной практикой был определен следующий набор обстоятельств, подлежащих учету при применении доктрины основного ресурса: 1) контроль основного ресурса монополистом; 2) практическая неспособность конкурента дублировать такой ресурс; 3) запрет на использование объекта конкурентом; 4) возможность предоставления ресурса.

Похожие дела приходилось рассматривать и Европейской комиссии. Так, в деле Bronner истец требовал от конкурента обеспечить ему доступ к схеме доставки газет. Европейская комиссия сформулировала три условия, при которых отказ в доступе к основному ресурсу представляет собой антимонопольное нарушение. Они в целом совпадают с теми обстоятельствами, которые учитываются судами США: 1) отказ полностью пресекает любую конкуренцию на рынке заявителя; 2) доступ к ресурсу должен быть необходимым или существенным условием для бизнеса заявителя; 3) в доступе было отказано без каких-либо объективных обоснований26.

Здесь, однако, нужно учесть два обстоятельства. Во-первых, - западные правоприменители в последние 10-15 лет стали очень осторожно подходить к применению доктрины основного ресурса. В особенности это актуально для практики США. Весьма показательно в рассматриваемом аспекте дело Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP27. Компания Verizon – в 90-е годы была эксклюзивным оператором местной телефонной станции в штате Нью-Йорк. Закон о телекоммуникациях 1996 г. наложил на подобных операторов обязанность делиться своей телефонной сетью с конкурентами. Новые местные операторы телефонной связи неоднократно жаловались на то, что компания нарушает подобное обязательство. Комиссией по услугам населению Нью-Йорка и Федеральной комиссией по торговле был выдан ряд предписаний монополисту. Этого показалось недостаточным юридической компании Trinko, которая обслуживала одного из новых участников рынка – она подала иск о нарушении антимонопольного законодательства со стороны Verizon.

Суд встал на сторону ответчика. Он отметил, что при определенных исключительных условиях отказ от взаимодействия с конкурентами может являться антиконкурентным поведением. В то же время суд подчеркнул, что ничего не препятствует компаниям приобретать рыночную власть посредством установления инфраструктуры, которая позволит приспосабливаться или обслуживать своих потребителей. Требование поделиться со стороны антимонопольного органа может снижать стимулы монополиста, конкурентов или их обоих инвестироваться в существенные ресурсы. Верховный суд подчеркнул необходимость учета в таких делах издержек на антитраст–вторжение. Существует большой риск ошибочного воздействия, который приведет к ложному обвинению.

Во-вторых, применительно к исключительным правам доктрина необходимого ресурса существенно видоизменилась.

На первое место вышли вопросы соответствия действий правообладателя функциям исключительного права. Ключевым критерием для принятия решения стал вопрос: что в большей степени соответствует целям инновационного развития монополия правообладателя или доступ к разработке иных лиц. В связи с этим в настоящее время ее нельзя рассматривать (по крайне мере, применительно к сфере интеллектуальных прав) в качестве антитраст–механизма. Указание на «статус» основного ресурса по отношениям к результатам интеллектуальной деятельности, по сути, означает лишь то, что с таким объектом связаны существенные интересы общества и конкурентов правообладателя. А значит, принципиально важно, чтобы правообладатель осуществлял свои права в строгом соответствии с назначением исключительного права.

Первым значимым прецедентом в рассматриваемом аспекте стало дело Magill28. Речь шла о доступе к программе передач, которая охватывалась авторским правом. Европейская комиссия указала, что правообладатель может быть понужден к тому, чтобы поделиться своим продуктом только в том случае, когда такой продукт необходим (обязателен) для создания нового продукта, в котором существует явная и неудовлетворенная потребность потребителей. Иными словами, Комиссия требовала от истца продемонстрировать свой вклад в инновационное развитие - способность не просто дублировать разработки правообладателя, но и предложить рынку нечто принципиально новое.

Сходные критерии были предложены и в деле IMS, касающегося доступа к использованию базы данных о региональных продажах фармацевтических препаратов. Как подчеркнул Европейский суд, правообладатель может быть понужден предоставить доступ к своей базе данных только в том случае, если потенциальный лицензиат собирается предлагать новые продукты или услуги, которые не дает правообладатель и на которые существует спрос потребителей29.

Нельзя не заметить, что данный критерий отчасти пересекается с условиями для принудительного лицензирования по ст. 1362 ГК РФ. Так, обладатель зависимого патентоохраняемого объекта должен доказать, что его изобретение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патент. Только в таком случае он может рассчитывать на выдачу в отношении него принудительной лицензии (п. 1 ст. 1362 ГК РФ).

Подобные условия установлены неспроста. Основной целью вмешательства в сферу господства правообладателя является не увеличение числа реальных конкурентов (а именно, прежде всего, обеспечивает традиционное антимонопольное регулирование), а обеспечение инновационного прогресса – появление на рынке новых усовершенствованных продуктов. Иными словами, на смену ценностям и функциям антимонопольного регулирования приходят ценности и функции патентного права. Именно с их позиции и оценивается конфликт между правообладателем и потенциальным лицензиатам.

В американском праве, равно как и в наднациональном европейском регулировании, вопрос институциональной принадлежности (конкурентное – патентное право) тех или иных механизмов не стоит остро. От его решения на практике мало, что зависит. Рассмотрение таких дел относится к компетенции универсальных юрисдикционных органов30, не ориентированных на оценку сугубо конкурентных эффектов. При этом, даже если в подобных делах и встречаются ссылки на антитраст-механизмы, в основе решения все равно лежит многофакторный текст, который позволяет оценивать конфликт с позиции разнонаправленных частных и общественных интересов, не сводимых к конкуренции.

В деле Microsoft Европейская комиссия31, а вслед за ней и Европейский суд32 при оценке действий Microsoft отметили еще некоторые обстоятельства.

В 1998 г. Sun Microsystem подал жалобу в Европейскую комиссию по причине того, что Microsoft нарушил ст. 102 Соглашения о функционировании ЕС путем сокрытия информации, касающейся совместимости программных продуктов разработчиков с операционной системой от Microsoft – спецификаций интерфейс–протоколов). Microsoft отказалась раскрыть, как взаимодействуют их операционная система и серверное обеспечение, тем самым ограничив возможность конкурентов предлагать серверное обеспечение, отличное от Microsoft, но совместимое с ОС Microsoft.

Европейская комиссия приняла решение о том, что деятельность Microsoft нацелена на монополизацию на серверном рынке путем «ограничения производства или технического развития в ущерб потребителей». Компания была обязана предоставить доступ к информации, спецификации протоколов, необходимых для разработки серверного программного обеспечения, и выплатить штраф. При этом она признавала, что «нельзя исключать, что наложение на Microsoft обязанности раскрыть спецификации третьим лицам и позволить их использовать ограничит исключительные права Microsoft». Суд подтвердил правильность данного решения33.

Были учтены следующие обстоятельства:

-

спецификации интерфейса необходимы для того, чтобы конкуренты могли оставаться на рынке серверов ОС;

-

существует риск снижения конкуренции на рынке серверных ОС;

-

отказ в доступе подавляет инновации и причиняет вред потребителям;

-

конкуренты не могут производить новый продукт;

-

отказ представляет собой снижение уровня раскрытия информации;

-

факт наличия у Microsoft исключительных прав не перевешивает указанные выше обстоятельства, поскольку любое негативное влияние не стимулы Microsoft перевешиваются позитивным влиянием принудительной лицензии на индустрию.

Очевидно, что Комиссия не ограничилась исследованием влияния на Microsoft на конкурентов и конкуренцию. Первоочередное внимание в данном деле уделено последствиям действий компании на инновационное развитие. С позиции данной функции Комиссия в первую очередь оценила и сравнила интересы монополиста и его потенциальных конкурентов. Исключительные права в таком случае не игнорируются. Напротив, Комиссия рассматривает их в качестве одного из значимых факторов. Другое дело, что по ее мнению, их ценность, равно как стимулы правообладателя к коммерциализации своих разработок, существенно не пострадают: продукты разработчиков, совместимые с операционной системой Microsoft, повышают значимость последней. Компании Microsoft в таком случае выгодно взаимодействие с разработчиками.

Еще больший интерес представляет ссылка Комиссии на то обстоятельство, что Microsoft постепенно лишает своих конкурентов совместимости, которую она гарантировала изначально, пока сама не стала проявлять активность на рынке серверных приложений рабочих групп. Комиссия обратила внимание на следующие обстоятельства: 1) бизнес-стратегия Microsoft является противоречивой; 2) изменения в поведении компании не были связаны с объективными причинами; 3) компания создала определенные ожидания у участников рынка, которые в последствие обманула. Иными словами, речь идет о ситуации, когда правообладатель пытается сначала получить выгоду от сетевого эффекта – привлечь к своей платформе максимальное число участников, а затем – получить выгоды от эксклюзивного эффекта – закрыв платформу для конкретных субъектов. Подобная логика не характерна для традиционного антимонопольного регулирования. По сути, в данном случае можно вести речь о применении доктрины эстоппеля.

Важно также отметить, что решение Комиссии является достаточно объемным – более 300 страниц. Между тем зарубежные исследователи критикуют его за неполноту. Отмечается, в частности, что Комиссия должным образом не исследовала вопрос, предлагался ли конкурентами новый продукт. Решение комиссии содержит недостаточное количество ссылок, указывающих на влияние отказа в доступе на возможность конкурентов Microsoft развивать новые продукты. В действительности, все, что хотели эти субъекты – это продолжить конкурировать на рынке с Microsoft, а не предлагать нечто новое. Комиссии, по мнению ученых, следовало выбрать один из двух путей аргументации: 1) утверждать, что информация, которую требовали конкуренты, не защищается как интеллектуальная собственность; поэтому в данном случае применим более простой тест; 2) Комиссия должна была показать, что продукты конкурентов Microsoft отличаются от продуктов Microsoft и поэтому имеют иные функции34.

В зарубежных правопорядках четко сформировался подход, в соответствии с которым различного рода ограничения могут устанавливаться в отношении прав не на все объекты исключительной собственности, а лишь на те, что обладают особым экономическим значением (с позиции инновационного развития). Иными словами, в деле должен наличествовать объектный критерий для вмешательства в сферу господства правообладателя. Такой подход совершенно логичен. Далеко не со всеми результатами интеллектуальной деятельности связан весомый общественный интерес в повышении их доступности. Далеко не во всех случаях от выбора правообладателем правореализационной модели будет зависеть инновационное развитие в отрасли. В таком случае предложение ФАС РФ распространить антимонопольное регулирование на все исключительные права вызывает большие вопросы.

Одного объектного критерия для вмешательства в сферу господства правообладателя не достаточно. И это в полной мере признается зарубежными правоприменителями. Когда речь идет про стандарт-необходимые разработки, подразумевается еще как минимум один критерий – наличие изначального волеизъявления правообладателя на активное лицензирование своей разработке желающим лицам. В случае с официальными стандартами он добровольно принимает на себя FARND обязательства в обмен на включение его разработки в стандарт и связанные с этим преимущества. В случае с неофициальными – провозглашает открытость своей платформы, что формирует у иных участников рынка оживание относительно его дальнейшей бизнес–стратегии. Подобные вопросы явно выходят за пределы антимонопольного анализа.

Особое значение в качестве критерия оценки лицензионной практики правообладателя должно придаваться и придается на практике целям инновационного развития. В случае с официальными стандартами с их позиции раскрываются применительно к конкретному делу FRAND обязательства. Суды должны определить условия лицензии, которые с одной стороны, позволяют всем желающим участникам рынка эффективно осуществлять свой инновационный бизнес с использованием данного стандарта. С другой, - не лишат исключительное право его ценности и сохранять для правообладателей достаточные стимулы к осуществлению инновационной деятельности и участию в стандартах. В случае с неофициальными стандартами данный критерий состоит в том, что одним из условий для вмешательства в сферу господства правообладателя является готовность конкурентов (лицензиатов) предложить рынку новый товар.

Таким образом, основание для вмешательства в сферу господства правообладателя стандарт–необходимого результата интеллектуальной деятельности можно обозначить следующим образом: осуществление права в противоречии с его назначением (целями инновационного развития), которое причиняет вред интересам конкурентов и общества в целом при противоречивости и недобросовестности действий правообладателя. В рамках российского права этому в полной мере соответствует конструкции злоупотребления правом по ст. 10 ГК РФ. Последствиями таких действий должен быть не отказ в защите права, а выдача принудительной лицензии, что не противоречит законодательству. Согласно пункту 2 ст. 10 ГК РФ, в случае злоупотребления правом суд может применить иные меры, предусмотренные законом. Парижская конвенция по охране промышленной собственности прямо называет принудительную лицензию средством борьбы со злоупотреблением правом (п. А(2) ст. 5). Но для борьбы с ненадлежащими лицензиями практика правообладателей стандарт необходимых разработок положения ст. 1362 ГК РФ не подходят. Данная норма в принципе не распространяется на программное обеспечение, как объекты авторских прав. Между тем это не означает, что нужно пренебречь сущностью и спецификой данных отношений, необходимостью многокомпонентного анализа действий правообладателя и просто подчинить действия правообладателей антимонопольному регулированию.