"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 22, декабрь 2018 г., с. 32-36

Как отмечает руководитель Роспатента Г.П. Ивлиев, герои народных сказок и персонажи мультфильмов (например, Василиса Премудрая и Елена Прекрасная) становятся одними из самых популярных обозначений, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков1.

Комментируемый подпункт 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ представляет собой один из критериев охраноспособности товарного знака и не допускает регистрации последнего без согласия правообладателя известного объекта авторского права. В качестве таких объектов рассматриваются:

-

названия произведений науки, литературы или искусства;

-

персонажи из произведений науки, литературы или искусства;

-

цитаты из произведений науки, литературы или искусства;

-

произведения искусства или его фрагменты.

При этом отдельного внимания заслуживают требования, определяющие объекты авторского права как таковые. К традиционным объектам авторского права установлены критерии творческого характера и объективной формы выражения в качестве признаков охраноспособности объектов авторского права. Однако при определении, например, критерия творческого характера названия произведения, его персонажа, фрагмента и т.д., а не его самого, могут возникнуть различные позиции.

Так, например, в юридической литературе отмечается сосуществование обычных названий (например, «Детство», «Отрочество», «Юность», Л.Н. Толстого), идентифицирующих произведения, и особых придуманных названий, отличающихся творческим замыслом (например, «Гарри Поттер» Дж. К. Роулинг)2. Вместе с тем для признания их охраноспособности в конфликте с обозначением, заявленным на регистрацию в качестве товарного знака, игнорируются критерии охраноспособности для объектов авторского права, и на первый план выходят требования известности и различительного характера, предъявляемые к названиям произведений3.

Похожий подход выработан судебной практикой в отношении признания охраноспособности персонажа произведения - действующее лицо должно быть оригинальным, узнаваемым (мимикой, движением, иными признаками), обладать признаками, отличающими его от иных действующих лиц4. При этом для того, чтобы признать использованным персонаж (при доказанности охраноспособности действующего лица в качестве персонажа) определенного произведения, должны быть представлены доказательства его узнаваемости именно как действующего лица конкретного произведения5.

Следуя данным подходам, нетрудно заметить, какую важную определяющую роль играет понятие известности для установления охраноспособности некоторых объектов авторских прав и для последующего предотвращения регистрации обозначения - объекта авторского права – без согласия правообладателя в качестве товарного знака. Между тем, это понятие носит оценочный, непостоянный характер. Применительно к подпункту 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ известность объекта авторского права устанавливается на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака. Между тем, очевидно, что заслуживает внимания проблема, связанная с последующим приобретением известности объектом авторского права. В данном случае обозначение, тождественное малоизвестному объекту авторского права, получает возможность правовой охраны и регистрации без согласия правообладателя (его наследников). Так, в качестве иллюстрации можно привести пример регистрации комбинированного товарного знака Russian ninja warrior за ООО «Радуга». В последующем в Палату по патентным спорам поступило возражение от компании Токио Бродкастинг Систем Телевижн Инк6. Лицо, подавшее возражение, являлось обширной коммерческой телевизионной сетью в Японии и правообладателем товарного знака NINJA WARRIOR во многих странах мира, а название NINJA WARRIOR представляло собой популярную телевизионную программу, которая транслируется более чем в 165 странах мира. Однако на территории России данная передача транслировалась всего четыре раза на одном телеканале, который не имеет такой широкой аудитории, как центральные каналы телевидения. Данные сведения не могли свидетельствовать об известности на территории РФ обозначения NINJA WARRIOR.

В данном случае коллегия отказала в удовлетворении возражения и оставила в силе правовую охрану товарного знака. Однако можно предположить и иной случай - возможность последующего увеличения числа трансляций телепередачи на территории России и приобретения широкой степени известности названия NINJA WARRIOR. В данной ситуации конструкция нормы пп. 1 п. 9 ст.1483 ГК РФ перестает обеспечивать интересы правообладателя (его наследников) в силу отсутствия известности на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Традиционно критерии охраноспособности обозначения, регистрируемого в качестве товарного знака, классифицируются как абсолютные и относительные. Абсолютные свойства товарного знака являются его внутренними характеристиками и связаны с необходимостью наличия у представляемого обозначения достаточной различительной способности, в то время как относительные критерии нацелены на пресечение определенных коллизий между товарными знаками и иными охраняемыми объектами. Подобное деление критериев основывается на разграничении публичных и частных интересов7.

Обращаясь к подпункту 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, стоит отметить, что рассматриваемое основание для отказа в регистрации товарного знака является относительным, то есть преодолимым в определенных обстоятельствах - при получении согласия правообладателя на регистрацию заявленного обозначения в качестве товарного знака8. Между тем возникает вопрос - так ли однозначно данный критерий охраноспособности локализован применительно к сфере частных интересов?

Рассматривая вопрос направленности соответствующей нормы, стоит отметить позицию Э.П. Гаврилова, который определяет сущность данной законодательной конструкции как превентивную меру к недопущению недобросовестной конкуренции на рынке. Он подчеркивает основную цель норм, содержащихся в Подпункте 1 п. 9 ст. 1483 ГК как ограничение допуска на рынок товаров (работ, услуг), принадлежащих разным изготовителям и продавцам, но в то же время маркируемых тождественными или сходными до степени смешения с известными обозначениями, охраняемыми авторским правом9. Главным образом речь идет о двух формах недобросовестной конкуренции: в виде создания смешения и посредством введения в заблуждение.

Необходимо отметить, что недобросовестная конкуренция - явление, находящееся на стыке различных интересов. С одной стороны, можно говорить о частных интересах конкурентов в пределах границ определенного рынка, с другой— защита от недобросовестной конкуренции является задачей публичного характера, так как направлена на обеспечение добропорядочности самой конкуренции10.

Рассматриваемая норма в большей мере согласуется с заявленным пониманием института недобросовестной конкуренции. Так, говоря о частных интересах конкурентов в пределах границ рынка, необходимо отметить, что объекты авторского права привлекают значительное внимание к вводимому в оборот товару. Используя их в качестве маркировки товара, субъект (при условии широкой известности объектов авторского права) получает экономические преимущества в своей предпринимательской деятельности. Тем самым паразитирующий эффект распространяется на представления о качестве товара, ожидания от его использования, потребительские свойства, а также на его пригодность и т.д.

Между тем использование объектов авторского права с разрешения правообладателя в качестве товарных знаков не всегда находится в плоскости конкурентных отношений. Обращаясь к природе объектов авторских прав, стоит отметить, что автор (правообладатель) создает произведение творческого характера. Не всегда приходится говорить, что такому произведению свойственны функции обозначения, заявленного на регистрацию в качестве товарного знака (например, информационная, идентификационная и т.д.). Традиционно автор не создает целенаправленно объектов, которые являются триггерами и автоматически вызывают у потребителей представление об источнике происхождения товара. Также можно говорить и о том, что чаще творческая ориентация работы автора разделена с коммерческой обращенностью субъектов, ведущих предпринимательскую или иную экономическую деятельность на постоянной основе.

Обращение к публичной направленности подпункта 1 п. 9 ст.1483 ГК РФ также порождает некоторые размышления. Так, если предположить, что запрет появления товарного знака в случае возникновения коллизии с объектами авторского права в большей мере направлен на защиту публичных интересов, особенно интересов конечного потребителя; то заслуживает отдельного внимания случай согласия правообладателя.

Первоначально стоит отметить, что законодатель прямо устанавливает возможность регистрации обозначения товарного знака с согласия правообладателя или его преемников. Как отмечает Д.В. Мурзин, при отсутствии согласия правообладателя на использование известного названия произведения на первый план выступают правила о запрете недобросовестной конкуренции - в этом случае заинтересованными лицами являются только субъекты предпринимательской деятельности, чьи интересы нарушаются использованием названия известного произведения (осуществляющие виды деятельности, аналогичные тем, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак)11.

Кроме того, к заинтересованному кругу лиц, закрепленному в законе, также должны быть добавлены исключительные лицензиаты12. Данный подход первоначально был сформирован Роспатентом, а в последующем также поддержан Верховным Судом РФ, установившим заинтересованность обладателя исключительной лицензии13.

То есть, стоит подчеркнуть тот факт, что при наличии согласия правообладателя (и иных заинтересованных лиц) игнорируется возможность введения потребителя в заблуждение (или угроза), а также возникновение неправильных ассоциаций с субъектом, реализующим товар (работу, услугу), и тем самым— негативное влияние на публичные интересы. Также стоит отметить, что ограниченность круга заинтересованных лиц в большей мере отрицательно влияет на недопущение недобросовестной конкуренции. В данном случае любое инициативное лицо, пожелавшее устранить признаки недобросовестной конкуренции, не сможет обратиться в Роспатент с возражением о предоставлении правовой охраны товарному знаку, содержащему объекты авторского права.

Это означает, что ограничения в отношении регистрации товарных знаков, тождественных персонажам известных в РФ на дату подачи заявки произведений (иных объектов авторского права), в большей мере носят частный конкурентный характер и установлены в пользу имущественных и личных неимущественных интересов исключительно правообладателей и их правопреемников14. Данный подход, бесспорно, согласуется с сущностью и природой исключительных прав, однако позволяет рассматривать анализируемую норму преимущественно в сфере частных интересов относительно определенных лиц.

Таким образом, сформулированная законодателем конструкция подпункта 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, неоднократно комментируемая в доктрине, до сих пор вызывает некоторые вопросы при регистрации определенных объектов авторского права в качестве товарного знака. Здесь же прослеживается тенденция анализа значения данной нормы с точки зрения её существенного воздействия на участников конкурентных рыночных отношений. Однако, в то же время, нельзя не заметить явную направленность сформулированной нормы на обеспечение частных интересов субъектов рынка.