"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 17, сентябрь 2017 г., с. 26-32

1. Сеть Интернет представляет собой цифровую информационную среду, которой пользуется все человечество. При этом Интернет является выражением идеи глобализации.

Но идея права - феномен более глобальный, чем Интернет: там, где появляется человеческое общество, неизбежно возникает право.

Человек создал техническую цифровую среду, использует ее: вместе с ним в сети Интернет естественным образом возникают правовые инструменты и правовое регулирование. Парадокс права заключается не в том, что для Интернета искусственно конструируются новые правила, а в том, что право в новой среде уже существует объективно, - надо его только понять и адекватно оформить.

Юристы-практики, считающие, что правовое регулирование вообще не свойственно Интернету, либо сами глубоко ошибаются, либо вполне сознательно вводят общественность в заблуждение, отвечая на запросы, вызванные вполне понятными коммерческими интересами.

Например, когда человечество осваивало морскую и океанскую среду, так же казалось, что никакого международного морского права не существует и не может существовать, поскольку море - это стихия, где нет государственных границ, существует только право сильного - полная возможность пиратствовать и грабить. Недаром нарушение авторских прав в киберпространстве сегодня называется именно пиратством.

С Интернетом сегодня происходит то же самое. Еще раз отмечу, что право в Интернете существуют объективно; необходимо только понять, какую форму, адекватную новой цифровой среде, оно приобретает.

2. Человек, будучи субъектом права, имеет признаваемые человеческим сообществом фундаментальные права, благодаря которым он функционирует как социальная личность. В указанные права естественным образом входит право на имя.

Право на имя вкупе со ст. 8 (право на уважение семейной и частной жизни)1, ст. 9 (свобода мысли, совести и религии) и ст. 10 (свобода выражения мнения) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г.) (далее - Конвенция) означает право человека выступать в общественных отношениях (выражать мнение, взгляды и т.д.) анонимно или под псевдонимом.

Кроме того, право на анонимность и псевдоним основывается на установленных законом специальных принципах ограничения сбора персональных данных, указанных в п. 5, 7 ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»2.

При этом согласно п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя).

Такие случаи предусматривает, например, ст. 1265 ГК РФ (право авторства), согласно которой автор произведения выступает в правоотношениях по своему выбору под своим именем, под псевдонимом или анонимно.

Также, к примеру, возможность использования псевдонима предусмотрена абзацем вторым п. 1 ст. 53 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи».

Таким образом, право на имя и право на частную жизнь тесно переплетены и означают для физического лица возможность выбора выступать в общественных отношениях под своим именем, анонимно или под псевдонимом. При этом в правовые отношения согласно российскому закону гражданин вступает под своим именем, но, как отмечено выше, в случаях, предусмотренных законом, он также вправе использовать псевдоним или же выбрать анонимность.

3. Таким образом, основываясь на ст. 6 ГК РФ (применение гражданского законодательства по аналогии) можно сделать вывод, что в Интернете если физическое лицо действует в целях общения, оно может выступать под своим именем, под псевдонимом или анонимно.

Если же физическое лицо действует в целях приобретения гражданских прав и обязанностей (например, заключает договор или совершает платеж), то оно должно действовать под своим именем, но в случаях, установленных законом, вправе выступать под псевдонимом (например, псевдоним абонента-гражданина в базе данных оператора связи3) или анонимно (например, журналист имеет право распространять подготовленные им сообщения и материалы за своей подписью, под псевдонимом или без подписи4).

4. Спустимся с высот теоретических рассуждений о правах человека на «грешную землю» и убедимся, что рассматриваемые вопросы совершенно практичны и приложимы к решению житейских споров.

Расскажем об английском кейсе (Golden Eye International Ltd v. Telefonica UK Ltd5), связанном с принудительным раскрытием персональных данных (в порядке досудебного раскрытия доказательств, disclosure)6более чем 9000 физических лиц, абонентов ведущего британского Интернет-провайдера «О2», вовлеченных в нарушение авторских прав на порнографические фильмы, посредством участия в файлообменной сети с протоколом BitTorrent.

Перед судом встал вопрос, предоставить ли запрошенный истцами принудительный ордер в отношении Интернет-провайдера «О2» о предоставлении истцам (обладателям авторских прав) информации более чем о 9000 физических лиц, вовлеченных в нарушение авторских прав на конкретные порнографические фильмы, чтобы дать возможность истцам привлечь абонентов «О2» к участию в деле в качестве ответчиков, если последние не возместят ущерб по претензии правообладателей с требованием о добровольном возмещении ущерба за пиратское использование фильмов.

Суд пришел к выводу о столкновении имущественного исключительного (авторского) права на порнографические фильмы (статья 1 Протокола № 1 к Конвенции7) с правом потенциальных нарушителей авторских прав в сохранении анонимности и сокрытии своих персональных данных (статья 8 Конвенции8), что приведет к фактическому уходу от имущественной ответственности за пиратство в Интернете. Каждое из указанных балансирующих конвенциональных прав не имеет преимущества перед другим, поэтому суд отметил, что такие коллизии разрешаются судом в каждом конкретном случае отдельно с учетом баланса интересов, вовлеченных в спор.

Судья в своем решении отметил, что сам по себе факт того, что в рассматриваемом случае речь идет об авторском праве на порнографические фильмы не является причиной для отказа истцам в испрашиваемом ордере, поскольку нет никаких предположений, что они действовали недопустимо или иным образом незаконно. Напротив, у истцов есть убедительные аргументы, что многие из предполагаемых ответчиков нарушили имущественные (авторские) права истцов.

Таким образом, английский суд сделал вывод, что в рассматриваемом деле авторские права (интеллектуальная собственность) перевешивают заинтересованность потенциальных ответчиков в защите их конфиденциальности и защите персональных данных (анонимность).

5. Еще одно интересное судебное решение было вынесено в феврале 2013 г. в Германии, дело ULD v. Facebook Inc. and Facebook Ireland Ltd9.

Спор касается положений Политики реальных имен Facebook, согласно которым названная социальная сеть позиционируется как пространство общения реальных людей: именно людей, а не вымышленных лиц, юридических лиц, персонажей, животных и т.д.

Соответственно, Facebook требует под страхом блокировки аккаунта регистрироваться в сети под своим реальным именем, а не под псевдонимом или тем более анонимно (впрочем, это технически невозможно). Это правило с некоторыми отступлениями касается даже известных людей, прославившихся под артистическими, литературными или иными псевдонимами. Как исключение, после верификации такие звездные лица, например Леди Гага, могут быть зарегистрированы под псевдонимом.

Как отмечено выше, в Европейском союзе право на псевдоним или анонимность основано на пунктах (c), (e) статьи 6 Директивы № 95/46/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных».

При этом в ФРГ есть специальное регулирование: в соответствии с §13 ст. 6 Закона ФРГ о телемедиа (Telemediengesetz), поставщики услуг массовых электронных коммуникаций (включая веб-сайты) должны предоставлять пользователям возможность оставаться неизвестными или использовать псевдоним насколько это технически возможно и разумно.

В соответствии с этим законом административный орган - Управление комиссара по защите персональных данных Федеральной Земли Шлезвиг-Гольштейн, Независимый центр по защите данных (Unabhangiges Landeszentrum fur Datenschutz – ULD) - вынес предписание в отношении Facebook Inc. и Facebook Ireland Ltd о предоставлении пользователям Facebook возможности выступать в этой социальной сети под псевдонимом или анонимно.

Facebook Inc. и Facebook Ireland Ltd обжаловали указанное предписание в Административный суд Федеральной Земли Шлезвиг-Гольштейн, который постановил, что вышеприведенная норма немецкого закона не имеет юрисдикционной силы, поскольку Facebook Inc. (юридическое лицо по праву Штата Калифорния, США) оперирует персональными данными (аккумулирует, систематизирует, обрабатывает и т.д.) не на территории ФРГ, а посредством своего дочернего общества, расположенного в Ирландии, что делает невозможным применение немецкого закона10.

Это судебное решение вынесено на основании формально-позитивистского подхода, определяющего сферу юрисдикции немецкого права в отношении американской компании. Но в ходе спора, отстаивая свои позиции по существу, стороны сослались на весьма любопытные факты.

Главный аргумент Facebook, обосновывающий Политику реальных имен, заключается в том, что такие правила пресекают троллинг и иное нежелательное поведение, в том числе связанное в киберпреступлениями.

Например, бывший директор по маркетингу Facebook Рэнди Цукерберг заявляет, что, по ее мнению, «анонимность должна быть изгнана из Интернета … Люди ведут себя намного лучше под своими реальными именами … Я думаю, люди прячутся за анонимность и чувствуют себя словно могут говорить все, что захотят, как за закрытыми дверями»11.

Эта аргументация так же повторяет обоснование, указанное в пояснительной записке к проекту федерального закона № 333556-6, предлагавшему установить для всех социальных электронных сетей, действующих в России, правило запрета псевдонимов и анонимности, аналогичное Политике реальных имен Facebook. При этом сомнительно, что функционеры Facebook и Google, являющиеся апологетами запрета псевдонимов и анонимности в Интернете, имеют отношение к названному законопроекту. Между тем есть конкретный южнокорейский опыт, заключающийся в том, что в 2007 г. Южная Корея установила Закон о персональной верификации, согласно которому для выражения мнения участники дискуссий на сайтах, имеющих свыше 100 000 просмотров, должны пройти процедуру верификации. Цель закона состояла в уменьшении нежелательных и антинормативных публикаций путем изменения уровня анонимности в пользу установления реальных личностей участников форумов.

Согласно исследованию Южнокорейской Комиссии по Коммуникациям, эта система оказалась неэффективной, - в действительности оскорбительные комментарии в Интернете снизились всего лишь на 0,9% в 2008 г.

Южнокорейский опыт очевидно показывает, что даже реальная угроза судебного (в том числе уголовного) преследования не меняет онлайн-поведения людей к лучшему12.

При этом учтем, что в угоду мнимой борьбе с антисоциальным поведением мы готовы (?) принести в жертву естественное право человека на имя, включающее право выступать под псевдонимом или анонимно. Свобода выражения мнения под псевдонимом или анонимно действительно важна, поскольку это имеет большое социальное значение в разных жизненных ситуациях: здоровье, детские и подростковые вопросы, люди с психическими отклонениями, жертвы сексуального насилия, в конце концов политические убеждения и т.д.

К сожалению, возможно, что интересы функционеров Facebook и Google13 заключаются вовсе не в заботе о нравственности в Интернете и предотвращении киберпреступлений, а в сборе персональных данных о нашем, прежде всего, коммерческом и социальном поведении. Такая информация обладает огромной ценностью.

Например, ULD в письме от 21 августа 2012 г.14, адресованном Федеральной Торговой Комиссии США о нарушениях Facebook.Inc Соглашения о «безопасной гавани» между США и ЕС15, cтавит вопросы о том, что Facebook предоставляет сервис Insight, по которому без согласия пользователей доступ к данным Facebook Insights в любое время могут получить все администраторы конкретной фан-страницы, что позволяет оперативно отслеживать количество активных пользователей, определять их поведенческие шаблоны, а также оценивать эффективность этой страницы и стратегии маркетинга.

Facebook без согласования со своими пользователями внедрила функцию автоматического распознавания лиц, основывающуюся на антропологических параметрах, считанных с фотографий пользователей. Эта функция, по мнению ULD, нарушает Европейское и Германское законодательства о персональных данных.

Кроме того, Facebook оставляет за собой право в одностороннем порядке изменять правила предпочтений и регистрации в отношении пользователей фактически без предварительного информирования пользователей или предоставления им выбора.

Приложение: перевод некоторых положений судебного решения GOLDEN EYE от 26 марта 2012 г., дело №: HC11C03290, цитирование: [2012] EWHC 723 (Ch)

Между:

1 GOLDEN EYE (INTERNATIONAL) LIMITED
2 BEN DOVER PRODUCTIONS
3 CELTIC BROADCASTING LTD
4 EASY ON THE EYE
5 DMS TELECOMS LIMITED
6 GARY BAKER
7 HARMONY FILMS LIMITED
8 JUSTIN RIBEIRO DOS SANTOS t/a JOYBEAR PICTURES
9 ORCHID MG LIMITED
10 KUDETTA BVBA
11 RP FILMS LIMITED
12 SWEETMEATS PRODUCTIONS t/a S.M.P.
13 SLL FILMS LIMITED
14 TERENCE STEPHENS t/a ONE EYED JACK PRODUCTIONS
- and -
TELEFONICA UK LIMITED Defendant (Ответчик)
- and -
CONSUMER FOCUS Intervener (Вступившее в дело лицо)
Jonathan Cohen (instructed by Wagner & Co) for the Claimants
Guy Tritton (instructed by Consumer Focus) for the Intervener
The Defendant did not appear and was not represented
Дата слушаний: 9 марта 2012 г.
Решение
Судья Арнольд

Пункт 116. Доводы, принятые Апелляционным Судом во внимание по делу RFU v Viagogo, дополняются доводами, указывающими на необходимость учета пропорциональности последствий выдачи испрашиваемого ордера по настоящему делу. Во-первых, п. 2 ст. 3 Директивы о принудительном осуществлении прав на интеллектуальную собственность 2004/48/ЕС накладывает общее обязательство по учету пропорциональности санкций за нарушение прав интеллектуальной собственности, в том числе по выдаче судебных ордеров на раскрытие персональных данных нарушителей: дело C-324/09 L`Oreal SA v eBay International AG [2011] ECR I-0000 стр. [139] - [144]. Во-вторых, Европейский Суд постановил, что при принятии мер по защите авторского права против онлайн-нарушений, национальные суды должны установить справедливый баланс между защитой права интеллектуальной собственности, гарантированной п. 2 ст. 17 Хартии, и защитой основных прав личности, которых касаются такие меры, и в частности прав, гарантированных ст. 7 и 8 Хартии: дело C-275/06 Productores de Musica de Espana (Promusicae) v Telefonica de Espana SAU [2008] ECR I-271 стр. [61]-[68] и дело C-70/10 Scarlet Extended SA v Societe belge des auteurs compositeurs et editeurs (SABAM) [2011] ECR I-0000 стр. [42]-[46], [50]-[53].

Пункт 117. На мой взгляд, оптимальный подход к рассмотрению пропорциональности можно резюмировать в следующих положениях. Во-первых, авторские права истцов являются имущественными правами, закрепленными ст. 1 Первого протокола к Европейской Конвенции по правам человека (ЕКПЧ), и правами интеллектуальной собственности, указанными в п. 2 ст. 17 Хартии. Во-вторых, право на неприкосновенность частной жизни в соответствии с п. 1 ст. 8 ЕКПЧ / ст. 7 Хартии и право на защиту персональных данных в соответствии со ст. 8 Хартии затронуты настоящим предметом заявления о выдаче ордера о раскрытии доказательств по настоящему делу. В-третьих, авторские права истцов являются «правами третьих лиц» в рамках п. 2 ст. 8 ЕКПЧ / п. 1 ст. 52 Хартии. В-четвертых, подход, сформированный лордом Стейном, согласно которому ст. 8 и ст. 10 ЕКПЧ использованы в деле Re S [2004] UKHL 47, [2005] 1 AC 593 стр. [17,] также применим, когда необходимо установить баланс в пользу либо ст. 1 Первого протокола ЕКПЧ / п. 2 ст. 17 Хартии, с одной стороны, либо в пользу ст. 8 ЕКПЧ / ст. 7 Хартии и ст. 8 Хартии - с другой стороны. Такой подход заключается в следующем:

1)

ни одна из указанных статей не имеет юридического приоритета над другой;

2)

ценности, являющиеся предметом двух статей находятся в конфликте, поэтому требуется интенсивный фокус на сравнительной важности конкретных конфликтующих прав в каждом конкретном случае;

3)

доводы применения или ограничения каждого права должны быть приняты во внимание;

4)

тест на пропорциональность - или «тест конечной балансировки» - должен быть применен в каждом случае.

Пункт 145. Первоначальный иск Golden Eye and Ben Dover Productions и заявление о выдаче судебного ордера Norwich Pharmacal (по этому делу был выдан ордер на раскрытие доказательств в отношении третьих лиц) поданы владельцем авторских прав и его исключительным лицензиатом, оба документа соединены в одно дело и заявители по ним присоединятся к любым последующим требованиям против нарушителей. Учитывая коммерческое основание требований, указанное выше, нет ничего необычного, не говоря уже о возражениях против нарушения авторских прав, в соглашении Ben Dover (соглашение об объединении требований). Сам по себе факт, что в рассматриваемом случае авторское право касается порнографических фильмов, не является причиной, чтобы отказать заявителям в испрашиваемом ордере, поскольку нет никаких предположений, что они действовали недопустимо или иным образом незаконно. Напротив, у заявителей есть убедительные аргументы в пользу того, что многие из предполагаемых ответчиков нарушили их имущественные (авторские) права. Вероятно, заявители намерены добиваться возмещения ущерба и раскрытие информации (по ордеру) необходимо для того, чтобы сделать это. При таких обстоятельствах интересы заявителей в обеспечении их авторских прав перевешивают заинтересованность потенциальных ответчиков в защите их конфиденциальности и защите их прав на персональные данные. Таким образом логичнее выдать судебный ордер на раскрытие персональных данных, при условии, что ордер и предлагаемое письмо-претензия будут оформлены так, чтобы защитить законные интересы потенциальных ответчиков и в особенности – тех, кто на самом деле не нарушал авторских прав. Это потребует редактирования проекта ордера и проекта письма-претензии для решения проблем, изложенных в п. 121-138. Кроме того, будет установлен срок для подачи заявлений к потенциальным ответчикам в Патентные окружные суды.