«Бесконечность» секретов производства (ноу-хау)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 16, июнь 2017 г., с 76-83

Секреты производства – древнейший объект интеллектуальной собственности. Техника производства шелка в Китае держалась в строжайшем секрете вплоть до VI века н.э. После того как секрет производства шелка попал в Византию, его продолжали держать в тайне еще несколько веков. А в средневековых цехах допускались иски мастеров-ремесленников против конкурентов-мастеров, переманивающих учеников-подмастерьев, которые, не окончив полный курс обучения, покидали работу. Защита секретов производства исторически сложилась как самозащита, а регулирование основывалось на саморегулировании и защите частного имущественного интереса.

Сегодня секрет производства (ноу-хау1) – наиболее ценный и выгодный нематериальный актив современной компании, вне зависимости от обладания ею другими видами интеллектуальной собственности. Согласно исследованию о влиянии интеллектуальной собственности на экономику более 75% компаний различных отраслей экономики по всему миру признали секреты производства стратегически важным преимуществом, обеспечивающим рост, конкуренцию и инновационное развитие. При этом в качестве ключевых аргументов в пользу такого актива респонденты указывали на секретность информации, отсутствие регистрации, а также неограниченность содержания информации2.

Однако не все исследователи согласны с такой оценкой секретов производства. Так, например, о ноу-хау пишут как об универсальном «нечто», способствующем производству, предпринимательской деятельности и приносящем выгоду правообладателю3. Также считается, что у разработчика ноу-хау возникает не столько исключительное право, сколько фактическая монополия на информацию4. В работах указывается на то, что вовлечение секрета производства в гражданский оборот происходит на основании субъективной оценки сторонами ценности характеристик секрета производства5 и в целом режим исключительных прав применяется к ноу-хау условно6. Отсюда делается вывод, что разработка доктрины секрета производства не имеет смысла, секреты производства не являются самостоятельным институтом права, и постичь правовую природу и генезис секрета производства невозможно7.

Причина существования таких доктринальных позиций объясняется в том числе тем, что до сих пор отсутствуют сколь бы то ни было устоявшиеся критерии относительно определения состава информации, входящей в корпус категории секрета производства. Но нужен ли конкретный перечень такой информации? Современный правопорядок, все более усложняясь, детализируясь и проникая во все аспекты имущественных отношений субъектов, постепенно «отучает» существовать без жестких правил их поведения. В результате, попадая в ситуацию «правового молчания» мы скорее принимаем ее за «правовую лакуну», недоработку законодателя, при этом не замечая главного: быть может, это одно из проявлений естественных свойств частного права?

В своей работе И.А. Покровский пытается найти ответ на вопрос: «Есть ли отношение между индивидом и государством всегда только отношение безусловной подчиненности или же, напротив, есть случаи, когда даже один единственный человек может противопоставить всему обществу, всему государству свой личный интерес как нечто требующее безусловного уважения и признания?»8. Вероятнее всего, ярким примером такого «случая» является секрет производства.

Секрет производства – в самом широком понимании может быть определен как конфиденциальная информация, обладающая коммерческой ценностью ввиду неизвестности другим лицам. Всемирная организация интеллектуальной собственности определяет секрет производства как любую конфиденциальную коммерческую информацию, которая обеспечивает предприятию наличие конкурентных преимуществ. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации9 обязывает ее членов защищать закрытую информацию, которая является секретной (не общеизвестной и легко доступной)(1); ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность(2);а также представляет собой предмет надлежащих в данных обстоятельствах мер, направленных на сохранение её секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию(3).

Российское законодательство в целом придерживается указанного подхода, определяя в качестве секрета производства (ноу-хау) сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны10.

Закон ограничиваетсферу ноу-хау научно-техническим характером, поэтому в отличие от американской правовой системы предметом ноу-хау не может являться, к примеру, клиентский лист. Но исследуемый в статье вопрос состоит не в определении внешних границ сферы правовой охраны, а в исследовании вопроса об объеме ноу-хау как объекта интеллектуальной собственности: если ноу-хау рассматривать в качестве объекта гражданских прав, то тем самым логически неизбежно подчеркивается неопределенность характера такого объекта. Этот парадоксальный феномен подчеркнут В.А. Дозорцевым11, внесшим существенный вклад в теорию секретов производства. Выбор содержания конкретного предмета секрета производства носит свободный характер: основой субъективного права в отношении объекта охраны является воля правообладателя, самостоятельно определяющего предмет охраны и его коммерческую ценность. Для подобных случаев необходима особая система, позволяющая охранять достижения без определенных признаков. Основой такой системы является конфиденциальность, а правовым средством выступает режим ноу-хау12. Вместе с тем такой подход логически сместил акцент правового регулирования на важность закрепления в законе режима охраны ноу-хау. Это привело к определенным перекосам в судебной практике, которые законодатель исправил в новой редакции ст.1465 ГК РФ, вступившей в силу с 1 октября 2014 г., установившей, что разумных мер для соблюдения конфиденциальности вполне достаточно.

Таким образом, в каждом из вышеприведенных определений секрета производства его объем фактически не определен - наполнение в конкретном случае определяет правообладатель, существуют лишь условные правовые ориентиры категории секрета производства. Эта ориентировочность правовых границ связана с тем, что закон позволяет правообладателю самому определить характер и объем охраняемого объекта. Таким образом, в этом смысле объем категории секрета производства бесконечен и в этом своем свойстве секрет производства является естественным отражением природы частного права – права лично-свободного, в границах которого субъект может осуществлять его в любом направлении13.

Предложенный взгляд на объем секрета производства в качестве бесконечности помогаетосветить различные подходы государств к регулированию рассматриваемого института. Дело в том, что далеко не везде секрет производства выступает как элемент частного права. В некоторых правовых системах, например Китая, Германии, Японии и др., защита секретов производства является составной частью законодательства по борьбе с недобросовестной конкуренцией14 и представляет собой институт публичного права. В других правовых системах, например Соединенного Королевства Великобритании или Австралии, секреты производства рассматриваются как один из видов конфиденциальной информации и защищаются законодательством о тайне15. В Российской Федерации (ГК РФ) и США (UTSA) секреты производства рассматриваются как объекты интеллектуальной собственности.

Соответственно, в разных странах в основе подходов к охране секретов производства лежат различные доктринальные обоснования: договорная теория, теория собственности, доктрина фидуциарных отношений и теория неосновательного обогащения16.

Такая законодательная неопределенность объема категории вызывает трудности в правоприменении. Вопрос о том, что является секретом производства, с юридической точки зрения может быть разрешен только входе конкретного судебного разбирательства в результате оценки всех обстоятельств дела. Это имеет место как в системе общего права, так и в гражданско-правовых системах, так как субъекты, относя ту или иную конкретную информацию к секрету производства, не могут быть до конца уверены в том, что секрет производства действительно существует с юридической точки зрения в качестве объекта правовой защиты, т.к. право умалчивает о составе такой информации. Споры о нарушении прав на секреты производства, рассматриваемые в различных правопорядках, специфичны в своей фактической основе, поэтому выделить общие подходы к разрешению таких дел нелегко.

Как отмечено выше, предлагается вывод о том, что объем секретов производства безграничен17. Например, к секретам производства в различных правопорядках относят формулы, ноу-хау, программное обеспечение18, клиентские списки (далеко не во всех странах); маркетинговая, финансовая информация; информация о поставщиках, конкурентах и других участниках рынка19. Секрет производства может состоять из комбинации информации, каждый из элементов которой находится в общем доступе20. Даже действительное использование и практическая применимость информации не имеют юридического значения, ведь так называемые «негативные ноу-хау»21- сведения о неудачных испытаниях, экспериментах также могут составлять секрет производства. Информация, защищаемая как секрет производства, не подлежит проверке на оригинальность, научную новизну или промышленную применимость. Наличие или отсутствие творческой составляющей учету также не подлежит.

Итак, разные правопорядки, вне зависимости от определенияместа секрета производства в национальном законодательстве и юридической доктрине стараются заложить признанныйтрехкомпонентный подход к определению секрета производства:

1)

неизвестность информации третьим лицам,

2)

коммерческую ценность информации ввиду ее неизвестности,

3)

принятие разумных усилий для сохранения секретности информации.

«Наполнение» указанных признаков осуществляется обладателем информации самостоятельно. Какие-либо абсолютные критерии, которые должны быть учтены, – отсутствуют.

В качестве иллюстрации можно привести следующий прецедент из американской судебной практики. Апелляционный суд по гражданским делам штата Алабама решил, что рецепт коктейля, содержащего виски «Джек Дэниэлс», ликер «Трипл Сек» и напиток «7-Ап», является секретом производства, несмотря на то что истец потратил небольшое количество времени, денежных и иных затрат для придумывания рецепта, а опрос специалистов - барменов - показал, что коктейль можно отнести к категории напитков Коллинз22, большинство из которых содержит те же ключевые ингредиенты. Суд пришел к выводу, что способности истца смешивать обычные напитки с целью создания успешного коктейля может быть предоставлена защита как секрету производства. В добавление к вышесказанному истец вложил много усилий в рекламу и продвижение напитка, ставшего самым продаваемым в его ресторане, продажи которого составляли одну треть от всех продаж алкогольных напитков. Истец предпринимал меры предосторожности для сохранения рецепта коктейля в тайне и раскрыл его лишь нескольким своим работникам-барменам, дополнительно предупредив их о неразглашении секрета. Во избежание раскрытия рецепта посетителями бармены смешивали коктейли в задней части ресторана и коктейль-бара. Суд мотивировал свое решение тем, что факт эксклюзивной продажи коктейля был исключительно ценным для истца, и этого достаточно, чтобы предположить, что такая продажа была бы выгодна для конкурентов истца23.

Указанное дело наглядно показывает «ориентировочный» характер критериев определения секрета производства. Так, несмотря на простоту рецептуры, отсутствие режима тайны и письменных обязательств о неразглашении, суд тем не менее в конкретном деле признал рецепт секретом производства. Суд посчитал, что секретность информации не должна быть всеобъемлющей. Если для других лиц, желающих воспользоваться такой информацией, не прибегая к неправомерным действиям, будет сложно или затратно получить доступ, то требование секретности будет считаться соблюденным.

Российские суды в силу требований закона долгое время строго подходили к предоставлению правовой охраны информации в качестве секретов производства. Так, до 1 октября 2014 г. ст. 1465 ГК РФ в качестве обязательного критерия охраноспособности информации как секрета производства указывала на необходимость обязательного введения правообладателем режима коммерческой тайны. В свою очередь, требования к введению режима коммерческой тайны устанавливались Федеральным законом «О коммерческой тайне»24.

Ввиду этого суды неоднократно отказывали в защите прав истцов исходя из формального критерия, – несоблюдение требований закона о коммерческой тайне. Например, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 5 мая 2014 г.№ С01-331/2014 по делу № А40-41976/2013 приводилось положение, согласно которому ввиду отсутствия грифа «коммерческая тайна» на материальном носителе, в котором закреплялась спорная информация, секрет производства не существовал, а следовательно не мог быть использован неправомерно другими лицами. Аналогичная позиция приведена, например, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 2 октября 2013 г.№ С01-95/2013 по делу № А40-7539/13. После вступления в силу Федерального закона от 12 марта 2014 г.№ 35-ФЗ25 ситуация изменилась и регулирование ноу-хау было модифицировано законодателем «в духе» мировой тенденции расширения свободы частных лиц в определении границ секрета производства и способов его защиты.

Поправки четвертой части Гражданского кодекса относительно ноу-хау позитивны даже не только с точки зрения упрощения регулирования, но и решения вопроса с так называемыми «секретами в разработке», а также с устной информацией. До внесения изменений такую информацию охранять в качестве коммерческой тайны было затруднительно, т. к. правообладатель должен был определить тот перечень информации, которая составляет коммерческую тайну. Но до сих пор российский подход к регулированию секретов производства выявляет некую осторожность в предоставлении их на частное усмотрение лицам. Это выражается в отсылке к перечню информации, которая ни при каких условиях не может быть засекречена – это прежде всего сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну в силу прямого указания Закона о коммерческой тайне (ст. 5 Закона), а также информация, которая запрещена к засекречиванию в соответствии с иными федеральными законами и нормативными актами. С точки зрения защиты публичных интересов такое ограничение объема секрета производства представляется правильным. Однако широкий перечень сведений ст.5 Закона о коммерческой тайне позволяет сделать вывод о потенциальной возможности раскрыть любые засекреченные частным лицом сведения. Например, можно отчасти считать, что негативные ноу-хау не охраноспособны, т. к. любой неудачный эксперимент можно связать с безопасностью граждан и безопасностью населения в целом. Поэтому в случае российской модели «бесконечность» секретов производства сглаживается «бесконечностью» общественно значимых сведений.

Такой акцент к правовой охране секрета производства присущ и европейскому правопорядку. Представляется, что правовые системы, в основе которых лежит римское право с его ценностями индивидуальной свободы, частных интересов, - должны были в большей степени воспринять идею «бесконечности» ноу-хау и саморегулирования частных отношений. Однако именно европейские государства неохотно идут на предоставление пространства для маневра правообладателей. В европейских государствах распространен подход, согласно которому секреты производства не являются полноценными объектами интеллектуальных прав, а потому должны рассматриваться как институт антимонопольного регулирования, в качестве составной части защиты конфиденциальности или вообще не должны выходить за пределы деликтного права.

Правовой системе Евросоюза потребовалось значительное время, чтобы признать лицензионные договоры с ноу-хау, однако до сих пор единообразного подхода в Европейской правовой системе не сложилось.

Показателен пример известного дела Майкрософт26. Компания Майкрософт обвинялась в отказе предоставить информацию, необходимую для обеспечения совместимости программного обеспечения, разрабатываемого конкурентами, для продукции Майкрософт, ссылаясь на конфиденциальность инновационной информации, ее коммерческую ценность и существование режима ноу-хау. По мнению Еврокомиссии подобное поведение компании позволило ей распространить свое доминирующее положение не только на рынок компьютерной техники, но и на рынок серверов рабочих групп. Суд постановил раскрыть секрет производства, опубликовать спецификации, содержащие секретную инновационную информацию, и снабжать Еврокомиссию сведениями о продуктах Майкрософт, поставив защиту конкуренции выше права на объект интеллектуальной собственности. При этом в решении отмечено, что права интеллектуальной собственности не могут сами по себе выступать объективным оправданием ограничения конкуренции.

В сравнении с Евросоюзом Россия и США по части регулирования секретов производства предлагают более гибкий подход, признавая секрет производства в качестве объекта интеллектуальной собственности. К примеру, в США бесконечность секретов производства защищается на федеральном уровне: Федеральный единообразный закон о секретах производства применяется в большинстве штатов и указывает на секрет производства как объект интеллектуальной собственности. Верховный Суд США в одном из решений отметил27, что право на секрет производства защищается в соответствии с положениями об недопустимости изъятия частной собственности, закрепленными Пятой поправкой к Конституции США28.

Таким образом, сама природа категории секрета производства, имеющая в основе частный имущественный интерес предпринимателя, подсказывает правовые методы охраны. Но до сих пор на вопрос И.А. Покровского о существовании частного интереса, который можно противопоставить общественному как нечто требующее безусловного уважения и признания нельзя ответить однозначно утвердительно. Да, секреты производства вследствие своей природной бесконечности имеют все шансы воплотить в себе именно такой частный интерес, о котором пишет ученый. Однако современная общественная жизнь и вместе с ней имущественный оборот также бесконечно усложняются.

С одной стороны, в XXI в. мы возвращаемся к истокам регулирования общественных отношений, и секреты производства – отличный пример того, как право умеет эффективно «отойти на второй план» и предоставить полную свободу частным лицам в определении юридически значимых условий существования института ноу-хау, - начиная от бесконечного объема и всевозможных разумных способов сохранения информации в секрете и заканчивая бесконечным сроком существования, а следовательно - и правовой защиты секрета производства.

С другой стороны, право, даже если признает секрет производства объектом интеллектуальной собственности, учитывает, что к нему применимы специфические публично-правовые методы регулирования вплоть до раскрытия категории секрета производства как такового. Юридико-технической основой такой судебной практики является например то, что третье лицо, нашедшее решение, аналогичное секрету производства, вправе его использовать без оглядки на исключительное право в отношении секрета производства. И в этом смысле исключительное право в отношении но-хау носит квази-исключительный характер, который в ряде правовых систем позволяет отнести данный институт к антимонопольному регулированию, т.е. к публичному праву. А это вряд ли согласуется с природой ноу-хау как возможности свободного выбора правообладателем его содержания.