"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 19, март 2018 г., с. 71-74

В современной экономике интеллектуальная собственность все чаще признается в качестве основного бизнес-актива. В таких компаниях как, Apple, IBM, Microsoft ,интеллектуальная собственность является основным источником дохода и составляет существенную долю в общей стоимости активов компании.

Интеллектуальная собственность имеет существенное значение в масштабах мировой экономики и экономики отдельных государств. По данным ВОИС, опубликованным в  докладе 2017 г. о положении в области интеллектуальной собственности в мире «Нематериальный капитал в глобальных цепочках создания стоимости» (WIPR 2017) в США в период 2000–2014 гг., на нематериальный капитал приходилось в среднем 30,4 процента стоимости всех реализованных промышленных товаров. Общий доход от нематериальных активов за этот период вырос на 75 процентов в реальном выражении, составив в 2014 г. 5,9 трлн долл. США [1].

Таким образом, управление интеллектуальной собственностью как нематериальным активом, в том числе для финансирования предпринимательской деятельности, теперь считается основой стратегии развития. Кроме того, со стороны большинства владельцев интеллектуальной собственности растет желание превратить ее из стоимости компании в центр прибыли. В настоящее время существует множество инструментов коммерциализации интеллектуальной собственности, и одним из них является секьюритизация.

Секьюритизация (от англ. securities — «ценные бумаги») – это одна из форм привлечения финансирования, которая обычно относится к объединению различных финансовых активов и к выпуску новых ценных бумаг, подкрепленных этими активами. В свою очередь такие активы, как правило, генерируют стабильные денежные потоки, то есть это могут быть любые претензии, которые имеют разумно предсказуемые потоки наличности [2].

Секьюритизация интеллектуальной собственности – это новое явление даже для развитых стран и встречается довольно редко. До того как интеллектуальная собственность начала приобретать значение ценного нематериального актива, наиболее стабильными источниками денежных потоков считались такие активы, как обязательства по ипотечным кредитам, лизинговые активы, коммерческая недвижимость и др. Этому было логичное объяснение. Однако по мере роста ценности интеллектуальной собственности в экономике стало расти доверие банков и бизнеса к такому активу. Значение секьюритизации интеллектуальных прав подчеркивалось и Международной торговой палатой – Всемирной организацией бизнеса (ICC) [3].

Суть кредитования под активы интеллектуальной собственности заключается в получении банком или иной организацией, выпустившей ценные бумаги, стабильного дохода от использования исключительных прав на тот или иной результат интеллектуальной деятельности (далее – РИД) для обеспечения этих ценных бумаг.

Возможность интеллектуальной собственности обеспечивать стабильный поток денежных средств связана, прежде всего с монопольным характером исключительных прав. Эта монополия обеспечивается тремя правомочиями владельца исключительных прав на РИД:

-

правообладатель вправе использовать права на РИД по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом;

-

правообладатель вправе распоряжаться правами на РИД по своему усмотрению;

-

правообладатель вправе запрещать всем третьим лицам использовать права на РИД, а также

-

разрешать использовать права на РИД определенным образом.

Таким образом, монополия обеспечивает уникальность РИД, а с этим и его ценность.

Преимуществом секьюритизации интеллектуальной собственности является и то, что инвестор обретает возможность получения более быстрого дохода, чем от вливаний в сам бизнес через IPO или другие виды финансирования.

Процесс секьюритизации начинается с выявления интеллектуальной собственности, от которой можно ожидать стабильный денежный поток. Затем в дело вступает финансирующая сторона, выплачивающая владельцу некоторую часть прогнозируемой стоимости актива и получающая право на регулярные выплаты роялти. Проведя ряд подобных сделок, финансирующая сторона группирует эти активы и ищет инвесторов, впоследствии покупающих в них доли [4].

Как уже было отмечено, секьюритизация является одним из способов распоряжения правами на РИД и их использования с целью привлечения финансирования. Причем сама секьюритизация может иметь различные правовые формы. Так, например, секьюритизация возможна для будущей уплаты роялти по лицензионным договорам. В целом сделки секьюритизации можно разделить на два вида:

1)

сделки, в которых в качестве актива выступают уже существующие потоки роялти, поддающиеся достаточно точной количественной оценке,

2)

сделки секьюритизации активов, роялти по которым ожидаются в будущем. В этом случае используются такие РИД, которые еще не были выпущены на рынок, но их потенциальная коммерческая ценность дает основания ожидать достаточные денежные потоки. Логично, что такие сделки являются более рискованными.

Предметом секьюритизации при этом могут являться права на запатентованное техническое решение (изобретение, полезная модель, промышленный образец), на товарный знак, а также на объекты авторских и смежных прав.

Однако не каждый РИД способен иметь необходимую обеспечительную силу. Так, вероятнее всего более надежным в этом смысле будет уже известный на рынке бренд, нежели зарегистрированный товарный знак, не используемый ранее на рынке и еще не известный потребителю.

Секьюритизация интеллектуальной собственности получила признание, в особенности в США. Один из первых и самых известных случаев секьюритизации РИД связан с выплатой роялти за использование песен рок-музыканта Дэвида Боуи, которая началась еще в 1997 г. и принесла певцу доход в размере 55 млн долларов США. В 2002 г. кинокомпания DreamWorks получила около 1 млрд долларов США благодаря секьюритизации исключительных прав на фильмы, проведенной с целью рефинансирования невыплаченных кредитов. В 1993 г. секьюритизация известного во всем мире бренда женской и мужской одежды и аксессуаров Calvin Klein принесла правообладателю доход в размере около 58 млн долларов США. Это один из ярчайших примеров успешной секьюритизации исключительных прав на товарный знак [5].

Права на сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания легли в основу секьюритизации будущих лицензионных доходов от портфеля контрактов Гран-при Формулы-1 в 1999 г., которая принесла правообладателю доход в размере 1,4 млрд долларов США.

Фармацевтический сектор является, пожалуй, наиболее перспективным направлением в области секьюритизации прав на РИД. Связано это прежде всего с тем, что разработка того или иного фармацевтического продукта и его вывод на рынок требует огромных финансовых затрат, связанных в том числе с преодолением различных административных барьеров. Одним из способов возмещения этих затрат является заключение лицензионных договоров и получение по ним платежей (роялти), в том числе с целью секьюритизации активов. В качестве примера можно привести секьюритизацию, проведенную компанией Pharma AG в 2003 г., путем получения роялти по лицензионным договорам на несколько наиболее популярных фармацевтических продуктов. Однако стоит отметить, что круг потенциальных субъектов секьюритизации в данном секторе будет существенно ограничен. Фактически в ней смогут участвовать только крупнейшие фармацевтические компании, что создаст затруднения для менее крупных участников рынка.

Несмотря на все случаи успешной секьюритизации интеллектуальной собственности, такой способ распоряжения правами на РИД до сих пор не используется активно даже в странах с развитой экономикой и правопорядком. В некоторых странах, например Люксембурге, Испании и Японии, были разработаны специальные изменения в национальное законодательство, касающиеся секьюритизации интеллектуальной собственности. Однако их потенциал так и не был реализован.

В России часто о секьюритизации говорят в контексте залога прав на РИД, однако между этими двумя способами распоряжения интеллектуальной собственностью есть существенные различия. Секьюритизация – это более сложная схема использования, нежели залог, сутью которого является лишь обеспечение исполнения обязательств одного лица перед другим по гражданско-правовому договору. При этом стоит отметить и сходство, связанное прежде всего с тем, что и залог, и сделки в рамках секьюритизации создают обременения исключительного права на РИД. В отношении определенных РИД, в частности объектов патентных прав, товарных знаков, обременения, возникающие в результате заключения тех или иных сделок, подлежат обязательной регистрации в Роспатенте.

Причиной непопулярности такого способа распоряжения исключительным правом на РИД являются особенности объектов интеллектуальной собственности как таковых, в связи с этим секьюритизация прав на РИД связана с целым рядом коммерческих рисков.

Во-первых, поскольку интеллектуальная собственность представляет собой нематериальный актив, то есть основная ценность здесь связана не с каким-то объектом, а с правами на него, такой актив подлежит оценке. В настоящее время нет эффективных методик оценки интеллектуальной собственности, поскольку ее рыночная стоимость может значительно превышать фактические затраты. В связи с этим представляет сложность оценить потенциальную обеспечительную силу прав на тот или иной РИД.

Во-вторых, необходимо проводить глубокий правовой анализ РИД (Due diligence), который включает проверку правоустанавливающих документов на предмет их соответствия закону, установление правовых оснований обладания исключительным правом, выявление существующих обременений с целью устранения рисков нарушения чьих-либо прав, в том числе прав авторов РИД.

В-третьих, риски связаны и с территориальным характером исключительных прав на РИД. Территориальность заключается в том, что права на тот или иной РИД признаются и охраняются только в том государстве, к которому он относится в силу регистрации или иных обстоятельств. В настоящее время не существует какой-то системы мирового патентования или регистрации товарных знаков. Для охраны прав на такие РИД требуется регистрация в каждом отдельном государстве, где планируется его использование. Если права на РИД в силу каких-либо обстоятельств имеют отношение к нескольким юрисдикциям, это также создает дополнительные риски, которые могут повлечь и дополнительные затраты.

В-четвертых, поддержание ценности интеллектуальной собственности как нематериального актива может быть связано с высокими административными издержками. В них могут входить расходы, связанные с продлением срока действия исключительного права или поддержанием в силе патента (патентные и иные пошлины), связанные с регистрацией и депонированием РИД, а также расходы, связанные с защитой прав на РИД (судебные издержки).

В-пятых, некоторые РИД имеют свойство устаревать и в связи с этим терять свою коммерческую ценность. Такие риски относятся прежде всего к патентам на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, которые имеют определенный срок охраны. А в условиях быстрого развития экономики в области инноваций устаревание может произойти и раньше истечения этого срока.

Помимо устаревания можно также говорить о так называемой, моде. Это явление относится к таким РИД, как произведения и иные объекты авторских прав, товарные знаки. За довольно короткий промежуток времени мода на тот или иной бренд (а наравне с ним можно применить и термин «тренд») может пройти, в результате чего тот или иной РИД обесценивается. Для того чтобы этого избежать, необходимы дополнительные расходы на новые разработки, продвижение продукта, рекламу и иные способы поддержания интереса потребителей [6].

В России также существует проблема, связанная с активным участием государства в процессе создания РИД. Причем зачастую такие РИД имеют высокую коммерческую ценность, а на их разработку были потрачены огромные средства. Однако чаще всего после патентования такого РИД не осуществляется его эффективная коммерциализация. В результате этого средства, затраченные на разработку, не возвращаются, а сам РИД постепенно устаревает.

Следует отметить, что обозначенные риски и недостатки свойственны именно интеллектуальной собственности и не встречаются при секьюритизации более традиционных видов активов. Однако прошлые успехи секьюритизации прав на РИД показали, что все указанные сложности преодолимы, и по мере роста значения интеллектуальной собственности в экономике и эффективности законодательства в данном направлении возрастет доверие банков и бизнеса к такому виду активов. Представляется, что в ближайшие годы такой способ распоряжения правами на РИД станет более популярным и доступным не только представителям крупного бизнеса, а количество сделок, связанных с секьюритизацией интеллектуальной собственности, существенно увеличится.