"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 19, март 2018 г., с. 55-70

Как было отмечено в «Стратегии единого цифрового рынка» (Digital Single Market strategy), разработанной Европейской комиссией, глобальная экономика стремительно становится цифровой1. Информации и коммуникационные технологии - не просто специфический сектор экономики, а основа для всех современных инновационных экономических систем. По прогнозам американской консалтинговой компании BCG, к 2035 г. объем цифровой экономики в мире достигнет $16 трлн2. Сегодня в странах западной Европы её доля в ВВП составляет 8,2%, в США — 10,9%, в Китае – 10%. Россия по уровню развития цифровой экономики находится на скромном 39-м месте, доля ее в ВВП России составляет 3,9%. Между тем эксперты констатируют положительную тенденцию увеличения объема этого рынка в России3.

В последнее время к цифровому рынку приковано повышенное внимание со стороны государственной власти в России. При этом под эгидой развития такого рынка выдвигаются инициативы, нацеленные на подчинение его жесткому регулирующему воздействию - прежде всего со стороны ФАС РФ.

В настоящее время возможности ФАС РФ по воздействию на цифровой рынок в значительной мере ограничены. Дело в том, что базовым активом на данном рынке являются исключительные права на патентоохраняемые объекты и программы для ЭВМ. Основным механизмом взаимодействия участников рынка выступают лицензионные соглашения. При этом правореализационная практика в сфере интеллектуальной собственности пользуется иммунитетом от антимонопольного регулирования. Согласно часть 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 29 июля 2017 г.) «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), требования данного закона о запрете на злоупотребление доминирующим положением и ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяются на действия правообладателей по осуществлению исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом получается, что большая часть сделок, заключаемых на цифровых рынках, находится вне сферы контроля ФАС РФ. Это не может устраивать руководство ведомства. Как отметил сам И.Ю. Артемьев относительно нарушений, связанных с интеллектуальной собственностью, «если мы не будем контролировать эти вопросы, то многие рынки вскоре станут нам неподвластны»4. В подобном аспекте закономерными представляются инициативы ФАС РФ об исключении ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 из Закона о защите конкуренции.

Здесь важно обратить внимание на одно обстоятельство. За последние пять лет антимонопольной службой было разработано несколько законопроектов об отмене (существенном ограничении) антимонопольных иммунитетов в сфере интеллектуальных прав. При этом каждый раз давались новые пояснения (обоснования) к подобной инициативе. Изначально разработчики не утруждали себя какой-либо аргументацией – в пояснительной записке раскрывалась лишь сущность предлагаемых изменений5.

Впоследствии ведомство стало апеллировать к гуманизму и общественным интересам в сфере здравоохранения. Так, в качестве основной проблемы в Сводном отчете к законопроекту, вынесенному на общественное обсуждение в конце 2016 г., значилось: «Злоупотребление правообладателем своим доминирующим положением приводит к отказу от производства или поставки на территорию Российской Федерации социально необходимых товаров (лекарств, изделий медицинского назначения и др.)»6. Предлагались две инициативы: 1) расширить основания принудительного лицензирования; 2) распространить Закон о защите конкуренции на действия и соглашения, если они определяют условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. При этом во всех своих выступлениях представители ФАС РФ делали акцент именно на первое предложение. Второе рассматривалось в качестве само собой разумеющегося. Возможно, за этим стояла определенная стратегия: вызвать критику на первое предложение и относительно незаметно подтолкнуть ко второму. На практике этот проект осуществить не удалось.

В ноябре 2017 г. ФАС РФ представила новый проект7 (далее – Законопроект 2017). Ведомство выступило за полную отмену антимонопольных иммунитетов – исключение из Закона «О защите конкуренции» ч. 4 ст.10 и ч. 9 ст. 11. Как отметил И. Артемьев, «если мы раньше думали более витиевато оформить, что-то сохранять, мы настроены теперь уже радикально»8. Примечательно, что в сводном отчете к данному законопроекту нет ни слова про фармацевтическую отрасль. Оказалось, что основные злоупотребления и антиконкурентные соглашения имеют место вовсе не в фармацевтике, а на цифровых рынках.

Анализ Законопроекта ФАС РФ (2017 года) об отмене антимонопольных иммунитетов, действующих в сфере осуществления исключительных прав.

Законопроекты должны отвечать, как минимум, следующим требованиям. Во-первых, - должно быть четкое понимание и описание (в пояснительной записке, сводном отчете) основных проблем, которые необходимо решить за счет данного акта; предмета регулирования. Во-вторых, - предлагаемые изменения должны представлять собой оптимальное решение обозначенной проблемы. При этом они не должны порождать новые более существенные проблемы для конкретных общественных отношений. В-третьих, - предлагаемые нормы не должны содержать чрезмерно абстрактных общих формулировок, в особенности, если речь идет об установлении дополнительных ограничений на субъективные гражданские права. При этом вынесению на обсуждение и тем более принятию законопроекта должен предшествовать «прогнозный анализ возможного социально-экономического эффекта, в том числе косвенных последствий в виде появления дополнительных административных барьеров, роста издержек для хозяйствующих субъектов»9.

Соответствует ли данным требованиям Законопроект 2017?

Основываясь на тексте Сводного отчета, можно заключить, что ФАС недостаточно четко анализирует проблему, которая требует решения посредством отмены антимонопольных иммунитетов. В разделе «краткое описание проблемы, на решение которой направлен предлагаемый способ регулирования» сводного отчета сформулировано два тезиса: 1) нормы ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав; 2) программное обеспечение, базы данных, системы управления признаются результатом интеллектуальной деятельности и защищены законом. Отсюда сделан следующий вывод: в отношении действий по введению в оборот программного обеспечения применяется изъятие из общих правил, предусмотренных Законом о защите конкуренции. Почему это представляет проблему - остается неясным.

В подробном описании проблемы (п. 3.1 Сводного отчета) переплелись утверждения, касающиеся существующего регулирования сферы интеллектуальной собственности без какой-либо критики; особенностей цифровой экономики (в том числе тех, которые напрямую не связаны с предметом законопроекта); зарубежного опыта. Относительно последнего следует сразу отметить, что антимонопольная служба не учла общий политико-правовой контекст; нюансы, связанные с применением антимонопольного регулирования в зарубежных государствах; наличие у антитраст-подхода институциональных альтернатив. Более подробно зарубежный опыт будет проанализирован ниже. Сейчас же рассмотрим остальные аргументы, которые, по мнению антимонопольного ведомства, служат достаточным основанием для ограничения исключительных прав.

Первый аргумент заключается в том, что «по мере цифровизации глобальной экономики возрастает прямое влияние транснациональных корпораций на российских рынках». В чем заключается подобное влияние и почему с ним необходимо бороться посредством антитраст-подхода - ФАС РФ не разъясняет. Отмечено лишь, что «глобальным игрокам» (Google, Apple. Microsoft) принадлежит программное обеспечение, в том числе операционные системы. В связи с этим, как заключает ФАС РФ, «актуализируется проблема защиты российский компаний и сохранение баланса интересов участников цифровых рынков».

Здесь следует обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, законопроект подчиняет антимонопольному регулированию абсолютно всех правообладателей, а не только транснациональные компании. Таким образом, российские компании, в интересах которых якобы был разработан законопроект, также могут пострадать. Это значит, что рассматриваемый законопроект следует признать в целом противоречащим интересам правообладателей - как иностранных, так и российских.

Во-вторых, законопроект распространяется на все объекты интеллектуальной собственности, а не только на программное обеспечение, про которое речь идет в сводном отчете. В настоящее время антимонопольные иммунитеты охватывают действия правообладателей как результатов интеллектуальной деятельности, так и средств индивидуализации. В случае полной отмены ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции сфере антимонопольного регулирования будут подчинены все правореализационные практики в сфере интеллектуальной собственности. Это, очевидно, не учитывает специфику объектов интеллектуальной собственности и возникающих в их отношении прав.

Так, например, товарные знаки служат целям индивидуализации товаров (услуг), информирования потребителей об источнике их происхождения и атрибутирования конкретному производителю. Обладание правами на них позволяет управомоченному субъекту удерживать конкурентов от использования сходного обозначения, но не от производства и использования конкурирующего продукта. Следовательно, исключительные права на товарные знаки во всех случаях не способны создать на стороне управомоченного субъекта доминирующего положения, влекущего за собой ограничение конкуренции на товарном рынке.

Следующий важнейший вопрос касается того, могут ли монополизировать рынок правообладатели программ для ЭВМ. Авторско-правовой режим обеспечивает охрану формы, а не содержания объекта. Для разработчиков не составляет особой сложности создать программы–аналоги, при использовании которых не будут нарушаются исключительные права зарубежных разработчиков. Так, в России достаточно активно создается и используется прикладное программное обеспечение, нацеленное на решение конкретных бизнес-задач, например: AmoCRM, «Мегаплан», «Битрикс24» с многочисленными модулями, KeyCollector. 

Преобладание на рынке зарубежных программных продуктов связано не со злоупотреблениями такими компаниями своим положением, антиконкурентными соглашениями, а с недостаточностью количества и качества российских продуктов. При этом «вне всяких сомнений, что предлагаемые ФАС изменения не способны активизировать разработку российского софта»10.

Таким образом, следует констатировать, что предлагаемое ФАС РФ решение не связано с обозначенной проблемой, целями законопроекта (притом, что последние обозначены крайне нечетко).

Второй аргумент, приведенный антимонопольной службой в поддержку своего законопроекта, касается особенностей современного торгового оборота. Как отмечает ФАС РФ, торговая операционная деятельность переместилась в Интернет и приобрела глобальный характер. Важную роль стали играть так называемые агрегаторы – участники, осуществляющие сбор, обработку и визуализацию информации. Появились новые рынки, для которых не существует аналогов.

Остается неясным, как это объясняет необходимость отмены антимонопольных иммунитетов. В одном из своих выступлений руководитель ФАС РФ И.Ю. Артемьев отметил, какие именно нарушения антимонопольная служба выявляет в практике агрегаторов. Речь шла об установлении рядом сайтов (например, Яндекс–такси, Uber) стоимости товара или услуги в зависимости от предыдущих поисковых запросов, покупок пользователя11. В таких случаях участники оборота действительно использовали новейшие технологии. Между тем, о недобросовестном осуществлении исключительного права в таком случае речи не было. Дискриминация имела место на стадии установления цены конкретной услуги. Таким образом, даже если исходить из того, что подобная недобросовестная практика действительно имеет место - это ничего не доказывает в плане инициатив ФАС РФ. Служба могла воздействовать на участников рынка посредством существующих в Законе о защите конкуренции механизмов.

Третий аргумент ФАС РФ заключается в проведении различий между товаром, произведенным на предприятии без использования интеллектуальных прав, и товаром, произведенным на основе патента. Оборот первого подвергается антимонопольным ограничениям. Второй реализуется без учета антимонопольных требований. В итоге собственник товара, произведенного с использованием исключительных прав, получает необоснованные преимущества.

Очевидно, что ФАС РФ в данном случае переключила свое внимание с программ для ЭВМ на патентоохраняемые разработки. При этом сам по себе сформулированный вывод не представляется достаточно объективным. Во-первых, в таком случае игнорируется принцип исчерпания права. Исключительное право не распространяется на товар, который был введен в оборот правообладателем или с его согласия иным лицом. Таким образом, в обороте правовой режим товаров, произведенных с использованием и без использования результатов интеллектуальной деятельности, уравнивается. При этом до исчерпания права предоставление правообладателю преимуществ является оправданным. За свой вклад в инновационное развитие, научно-технический прогресс субъект получает возможность контролировать использование разработки, в том числе при производстве и реализации конкретного товара. Обычный товар может производить любое физическое лицо. Товар, основанный на патентоохраняемом объекте, - только правообладатель и уполномоченные ими лица.

Отсюда можно заключить, что действительно серьезные обоснования в законопроекте ФАС РФ не содержатся. Ведомству не удалось четко определить те вопросы, которые стоят перед российской экономикой и требуют нормативного реагирования; обозначить ненадлежащие правореализационные практики, которые должны пресекаться на основании правил антитраста. При этом необходимо понимать, что за предлагаемым ФАС РФ исключением двух норм последует наложение существенных ограничений на исключительное право. В данном случае речь идет об установлении абстрактной формулы ограничений, конкретизация которой будет возложена на административный орган. Во-первых, под неё неизбежно подпадут случаи, в которой ограничение не служит интересу публики. Во-вторых, это создаст стимул для поиска ренты со стороны бюрократического аппарата, которому будет поручено это ограничение администрировать.

В доктрине также отсутствуют убедительные обоснования для подобных инициатив. Представители ФАС РФ в своих выступлениях не скрывают, что по их заказу был проведен ряд научных исследований, посвященных вопросам интеллектуальных прав и антимонопольного регулирования. Можно предположить, что речь идет, прежде всего, о работах А.Ю. Иванова. В совместной с А.И. Доценко статье, посвященной антимонопольному регулированию цифровых рынков, он констатировал, что «антимонопольное право может эффективно перезапускать инновационный цикл и расширять ”тонкие места” в структуре рынков, мешающие прорастанию нового»12. Как именно антитраст будет перестраивать инновационный цикл - остается неясным. Весьма показательно, что в попытке обосновать свою позицию ссылками на зарубежных исследователей авторы цитировали главным образом противников антитраст подхода. В частности, авторы признали, что многие западные исследователи всерьез опасаются того, что применение к отношениям в новой экономике привычных, сложившихся в традиционных отраслях подходов антимонопольного регулирования к анализу рынков может принести больше вреда, чем пользы. Что примечательно, серьезного критического анализа подобной позиции не последовало.

Особенности цифровых рынков и перспективы подчинения их антимонопольному регулированию.

Для ответа на вопрос, сохранить или отменить антимонопольные иммунитеты, - необходимо рассмотреть специфику цифровых рынков, оценить возможности и пути влияния отдельных участников на конкуренцию, способность рынка самостоятельно преодолевать провалы рынка.

К цифровым относятся рынки операционных систем (например, Андроид), программных средств и приложений для мобильных устройств, систем продаж, через которые приложения реализуются (AppStore для Apple iOS устройств и Play Store для устройств Androids); социальные сети, предоставление цифрового контента через веб-сайты или программное обеспечение (например, YouTube для видео, Spotify для потоковой передачи музыки).

Такие рынки характеризуются рядом признаков, которые отличают их от традиционных рынков, являющихся предметом последующего антимонопольного контроля.

Первый признак – динамичность рынка, высокие темпы развития, регулярное появление так называемых разрушительных13 инноваций – разработок, которые вытесняют инновации предшествующего поколения. Компании конкурируют с инновациями и посредством инноваций. Новые участники рынка могут достаточно быстро дестабилизировать положение прежних монополистов на рынке за счет внедрения высоко инновационных продуктов. Так, рынок мобильной техники изменила сначала WAP-технология, затем – технологии GPRS, EDGE.

Высока вероятность того, что любые несовершенства (провалы) таких рынков будут исправляться спонтанно, сами собой из-за появления новых поколений инноваций. Административное воздействие на участников рынка может лишь дестабилизировать оборот, дестимулировать субъектов к вложению средств в разработку прорывных инноваций.

В то же время традиционные сетевые рынки, такие как телефония, энергетика и железнодорожные перевозки, характеризуются материальной и достаточно статичной инфраструктурой, которая не подвластна быстрым технологическим изменениям и инновациям в такой степени, как на цифровых платформах. Если конкретный субъект обеспечил себе господствующее положение и завоевал инфраструктуру, он в отсутствии государственного вмешательства сможет в течение длительного времени извлекать монопольную прибыль, не подпуская к рынку иных участников.

Второй признак – это комплексный, кумулятивный характер инновационного процесса. Высокотехнологические продукты являются, как правило, достаточно сложными, многоэлементными. С тем чтобы в полной мере удовлетворить потребности пользователей (как производителей устройств, так и конечных потребителей), разработчики вынуждены предлагать пакеты технологий и услуг. В таком пакете, как правило, выделяется базовая технология, к которой присоединяются дополнительные приложения и опции. В качестве подобного инновационного ядра на практике выступают операционные системы (Android, iOS, Windows Phone и др.). Для каждой из них разработан ряд приложений.

Стратегии конкурентной борьбы в таком случае предполагают не только создание прорывных технологий, но и формирование оптимального с позиции потребительских интересов инновационных пакетов, обеспечение эффективного бесперебойного взаимодействия различных технологий. Объединение технологий в данном случае обладает синергетическим эффектом и способствует инновационному процессу. Как отмечается в доктрине, «эволюция программного обеспечения – это постоянный процесс добавление нового функционала к старым продуктам».

При этом относительно взаимовлияния основной разработки и приложений справедливы два утверждения. Привязка к базовой инновации (например, операционной системе) обеспечивает продвижение дополнительных продуктов. В свою очередь, наличие коммерчески привлекательных связанных приложений повышает спрос на базовую технологию. Выстраиваемая с учетом подобной взаимосвязи стратегия конкурентной борьбы является добросовестной, она отвечает как интересам потребителей, так и целям инновационного развития. В юридическом смысле это обусловливает широкое распространение практик пакетного лицензирования, привязки к базовому продукту прав на дополнительные.

На традиционных рынках материальных объектов речь идет либо о нескольких самостоятельных товарах (вещах), совместная реализация которых, по общему правилу, не создает дополнительных выгод для потребителя (в лучшем случае речь идет об упрощенном структурировании сделки купли–продажи). Либо - о главной вещи и ее принадлежности, которая не обладает самостоятельным значением, а лишь обслуживает основную вещь.

Важно при этом учитывать, что цифровые рынки характеризуются, с одной стороны, высокими постоянными издержками, с другой – стремящимися к нулю маргинальными потерями. Расходы, необходимые для разработки цифровой инфраструктуры, могут быть весьма высокими. Между тем затраты на распространение продукта дополнительным пользователям, как правило, достаточно низкие, поскольку на подобных рынках имеет место онлайн-распространение. В таком случае объединение продуктов не предполагает для потребителей дополнительных расходов.

Третий признак цифровых рынков - наличие посредника, который обеспечивает и управляет цифровой платформой, то есть инфраструктурой (например, веб-сайтом, приложением или другим программным обеспечением), которая используется для обеспечения взаимодействия между потребителями и поставщиками разного рода товаров, услуг и информации. Платформами могут быть как устройства (телефоны, планшеты), так и программные продукты (операционные системы, браузеры) или информационные сервисы (поисковые движки, социальные сети). Цифровые платформы представляют собой многосторонние рынки. Доступ к ним получают различные группы клиентов. Транзакция происходит, когда объединяются представители различных групп. Чтобы управлять дисбалансом между различными группами, операторы платформ иногда получают непропорциональную долю доходов с одной стороны рынка, допуская потери прибыли в отношении другой стороны рынки. Например, потребители ничего не платят за использование поисковой системы Google или социальной сети Facebook. При этом собственники данных продуктов получают существенную прибыль от рекламодателей. Широко распространена практика открытых исходных кодов и лицензионных соглашений, не предусматривающих выплату роялти.

Чтобы оценить добросовестность правореализационной практики конкретного субъекта, недостаточно оценить ее влияние только на одну группу участников рынка. Важно учесть также и интересы иных субъектов, в том числе конечных потребителей. Так, правообладатель пытался навязать пользователям некие дополнительные продукты, что с позиции пользователя может рассматриваться в качестве невыгодного условия. При этом стоимость базовой инновации будет снижена, что повысит ее доступность для потребителей. Традиционные рынки (за редкими исключениями) не перешли к подобной инфраструктуре.

В данном случае те условия соглашений, которые применительно к традиционным рынкам признаются антиконкурентными, в цифровой сфере могут рассматриваться по общему правилу в качестве важного механизма инновационного развития и обеспечения потребительских интересов.

Четвертый признак - цифровые рынки обладают так называемым эффектом «победитель получает все», или эффектом «снежного кома». Как только одна компания достигает пика и строит широкую сеть пользователей, она начинает привлекать все большее число пользователей. Существующим и потенциальным конкурентам становится все сложнее конкурировать с лидером. Таким образом, на подобных рынках монополизация является вероятным следствием добросовестной конкурентной борьбы, основанной на развитии инновационных технологий14.

Данный признак должен рассматриваться в неразрывном единстве с еще одним - цифровые рынки отличают прямые или косвенные сетевые эффекты. Прямой сетевой эффект заключается в том, что продукт более ценен для потребителей, чем больше пользователей применяют такой продукт или совместимые с ним продукты. Косвенные сетевые эффекты возникают в тех случаях, где увеличение пользователей с одной стороны платформы приносит пользу другим пользователям. Например, чем больше число потребителей на данной программной платформе, тем выше ценность доступа к этой платформе для разработчиков программного обеспечения. Данный эффект проявляется и в обратную сторону: чем больше разработчиков предлагают совместимое с платформой программное обеспечение - тем популярнее становится платформа у потребителей.

При этом не стоит забывать, что у многих важных продуктов есть альтернативы. На цифровых рынках многие инновации охраняются в качестве программ для ЭВМ. В особенности это характерно для российского рынка. Как уже было отмечено, подобные объекты являются легко изменяемыми и заменяемыми. Исключительные права на них легко обойти в рамках процессов рефакторинга и обфускации. В настоящее время широкое распространение получил так называемый альтернативный софт – как правило, бесплатное программное обеспечение, которое способно заменить охраняемые программы. Господство правообладателей на рынке сохраняется до тех пор, пока они предлагают выгодные для новых пользователей условия присоединения.

Таким образом, на цифровых рынках правообладатели существенно сдерживаются в связи с особенностями самого рынка. Сетевой эффект требует от них считаться с интересами пользователей, предлагать выгодные условия к присоединению. Между тем на традиционных рынках монополизация, как правило, влечет за собой повышение цен, навязывание потребителям иных невыгодных условий для сделок.

Таким образом, в отсутствии внешнего воздействия цифровой рынок развивается по следующим законам. Участники рынка стремятся обеспечить себе преимущество посредством разработки прорывных инноваций. После создания подобной разработки они пытаются, во-первых, присоединить к ней наибольшее число субъектов. Во-вторых, - поддерживать и расширять свою долю на рынке посредством дополнения разработки новыми функциями и приложения. При этом, в силу действия сетевого эффекта и при учете того, что у многих продуктов существуют альтернативы, такие субъекты стремятся максимально упростить доступ пользователей к их разработке, поддерживают в целом разумные условия для использования их разработки.

В такой ситуации на рынке обеспечивается инновационное развитие, стимулируется разработка новых технологий, активная коммерциализация разработки. Парадокс заключается в том, что конкуренция в целях получения монополии является важной формой конкуренции. Чем больше защиты от конкуренции получает компания, нацеленная на установление монополии, тем больше конкуренции будет за монополию. В антимонопольном регулировании в такой ситуации нет необходимости. Государственное вмешательство может лишь дестабилизировать рынок, что в конечном итоге негативным образом скажется на потребителях.

Основной целью антимонопольного регулирования доктрина называет защиту потребителей от антиконкурентного поведения – поведения, которое создает для субъекта рыночную власть и передает богатство от потребителей или мелких поставщиков без предоставления им предоставить компенсационных выгод15. При этом ключевой проблемой для антитраста является рост цен на коммерчески привлекательные товары, вызванные различными антиконкурентными стратегиями. Он поддерживает практику, которая нацелена на снижение цен вплоть до себестоимости, вытеснения избыточной прибыли из экономики.

На традиционных рынках реализация подобной цели требует выхода на рынок новых субъектов и дублирования товаров. В связи с этим, антимонопольное ведомство исходит из того, что чем больше фирм предлагают конкретный товар, тем более конкурентными будут их цены. На цифровых рынках же подобный подход может оказаться не только неэффективным, но и вредным. В борьбе за господствующее положение компании могут взимать минимальные платы или вовсе продавать свой продукт бесплатно для отдельных участников рынка. Особенно это актуально для цифровых платформ. Антимонопольным ведомствам и судам в таком случае крайне сложно отличить проконкурентную и антиконкурентную деловую практику в таких случаях. При этом существует значительный риск возможности вмешательства повредить инновационному развитию и интересам потребителей.

Условия лицензионных соглашений, которые могут признаваться неправомерными, в случае принятия Законопроекта ФАС РФ.

При продвижении своих инициатив по отмене антимонопольных иммунитетов ФАС РФ не учитывает специфику лицензионных соглашений. Так, в случае принятия рассматриваемого законопроекта под пристальным контролем ведомства окажутся, в первую очередь, различные ограничительные условия лицензионных соглашений. Например: устанавливающие ограничения на продажу лицензиатом товаров, создаваемых на основе патентоохраняемого объекта по географическому признаку, кругу потребителей, виду и объему поставляемой продукции; условий, касающихся цены продажи таких товаров. Во вторую - связывающие условия - обязательства лицензиата приобрести в дополнение к правам на основную разработку права на иные интеллектуальные объекты, материальные носители. Вполне вероятно также, что антимонопольная служба будет применять к лицензионным соглашениям правила о недопустимости необоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), дискриминации отдельных участников оборота; установлении монопольно высоких цен.

Здесь необходимо отметить следующее.

Во-первых, само по себе предоставление правообладателем лицензии автоматически ставит лицензиата в привилегированное положение по сравнению с другими участниками рынка, которые такой лицензией не обладают. Нет смысла требовать от правообладателя не дискриминировать всех иных желающих субъектов и предоставить лицензии и им тоже.

Во-вторых, лицензионные соглашения, как правило, предусматривают определенные ограничения на использование разработки лицензиатом. Гражданское законодательство прямо указывает на необходимость четкого установления в договоре конкретных способов (существенное условие) использования объекта, предоставляет возможность лицензиарам определять территорию использования лицензиатом объекта. При отсутствии у правообладателя подобной возможности – установить ограничения на использование объекта лицензиатом, – так как он рискует потерять стимулы к лицензированию.

Рассмотрим пример. Сам правообладатель производит и продает с использованием результата интеллектуальной деятельности некий продукт. В таком случае он может быть заинтересован в предоставлении лицензии в отношении той сферы (территории, продуктов, способов), где он сам бизнес не осуществляет. Выдача лицензии с соответствующим ограничением позволит ему получать дополнительную прибыль от лицензионных платежей. При этом у него не возникнет конкурента на том рынке, где он сам функционирует.

Другой пример: правообладатель разработал некое коммерчески привлекательное приложение. Он готов предоставить лицензию на него производителям устройств (например, смартфонов). Но при этом устанавливает ограничения – производители вправе использовать данное приложение только в устройствах, работающих на основе базовой платформы правообладателя.

Если правообладателя лишить возможности установления подобных ограничений, он может отказать в выдаче лицензии (это вероятнее всего произойдет в первом описанном случае) либо существенным образом повысить цену за доступ к объекту (может произойти во втором случае). В результате эффективной коммерциализации разработки не произойдет. Пострадают интересы пользователей и конечных потребителей.

Подобные лицензионные практики экономически целесообразны и соответствуют функциям исключительных прав. Между тем в случае принятия Законопроекта ФАС РФ они вполне могут быть признаны антиконкурентными.

Отдельное внимание следует обратить на связывающие соглашения (tying arrangements). На традиционных рынках такие соглашения рассматриваются в качестве антимонопольного нарушения в тех случаях, когда продавец объединяет (условием продажи одного является покупка другого) два самостоятельных продукта. Подобный подход не может быть применен к сфере интеллектуальных прав. Границы конкретных инновационных продуктов могут быть весьма нечеткими. Благодаря современным технологиям изобретения, программное обеспечение можно комбинировать или разделять так, что это приведет к изменению числа продуктов.

Как отмечается в западной доктрине, «применительно к динамическим технологическим рынках ошибочно и вредно с позиции максимизации общественной полезности делать акцент на вопросе – являются ли продукты A и B самостоятельными. Рассмотрение технологий с позиции (не)самостоятельности возможно лишь при квалификации их в качестве статических, а не динамических»16.

Как было отмечено выше, цифровым рынкам присущ комплексный характер инновационных продуктов. Максимальному удовлетворению интересов пользователей служит объединение нескольких совместимых между собой программ и сервисов. В таком случае им не придется думать о совместимости продуктов, вести переговоры с другими правообладателями. Они сразу по правилу одного окна получают совокупность значимых для них разработок. Примечательно, что компании – пользователи программного обеспечения в качестве одного из основных требований, предъявляемых к подобным продуктам, называют наличие у них возможности модификации и адаптации под потребности компании, наличие нестандартных для рынка сервисов17.

Так, например, включение в операционную систему тесно связанных с Интернетом функций и возможностей делает операционную систему лучшим продуктом для поставщиков интернет–услуг и потребителей. Большинство современных программ для обработки текстов дополнены графическими компонентами, которые позволяют пользователям конвертировать данные в форме динамической электронной таблицы в секторную диаграмму и другую графику. В таких случаях с потребителей взимается единая цена за продукт и дополнения к нему, даже если прежняя версия продукта не включала подобных черт.

Практика пакетного лицензирования, связывания нескольких продуктов является оправданной также с позиции инновационного развития как основной функции института исключительных прав. Разработчики стремятся создать новые эффективные приложения и сервисы не только потому, что это обеспечит им прибыль от лицензирования такого продукта. Главное - это должно способствовать продвижению их базовой разработки. Данный тезис можно повернуть и в обратном направлении. Правообладатели продвигают свою основную разработку (платформу) с тем, чтобы успешно коммерциализовать дополнительные приложения и программы. Подобное продвижение при этом предполагает, как правило (здесь в действие вступает описанный выше сетевой эффект), снижение цены на такой продукт и повышение его доступности для пользователей.

Предположим, что спрос на продукт B увеличивается, если потребители получают также продукт A. Если компания производит оба продукта, она может снизить цену продукта A, чтобы стимулировать продажи продукта B (это предполагает, что спрос и эластичность затрат таковы, что прибыль, потерянная из снижение цены А меньше, чем прибыль, полученная в результате увеличения продажи B)18. У компании может быть стимул предлагать продукт A бесплатно при некоторых условиях.

На традиционных рынках связывание действительно нередко приводит к негативным для конкуренции последствиям. Но даже в таком случае оно может служить максимизации общественной полезности - стимулировать монополиста к повышению выпуска продукта до социально оптимального уровня, что может снизить потери от монопольной ценовой стратегии. В случае с программным обеспечением дополнительные издержки, связанные с присоединением продукта низкие. Это позволяет компаниям проводить выгодную для потребителей стратегию в данной сфере.

Признание связывающих соглашений на цифровых рынках в качестве антиконкурентной практики станет серьезной помехой для инновационного развития. Это может коснуться главным образом российских компаний. У крупных западных корпораций пользователи будут продолжать приобретать как базовые разработки, так и дополнительные предложения. Относительно новым участникам рынка станет сложнее продвигать свой продукт. Здесь важно учитывать также, что на цифровых рынках (особенно, если речь идет о продуктах новых участников) пользователи действуют в условиях ограниченной информации – продукт здесь носит неочевидный и неинтуитивный характер19. Для некоторых продуктов, - прежде всего новых брендов, потребитель не может точно знать, насколько сильно он заинтересован в продукте. Одновременно производитель не способен точно определить ценовую эластичность спроса на новую систему, и, как следствие, - установить оптимальную стоимость. Потребитель может только полностью оценить полезность, только уже используя систему. В рамках стратегий связывания подобные риски минимизируются.

Связывание может также использоваться для обеспечения надлежащей производительности основной разработки и контроля качества, исключения случаев использования потребителями неполноценных или в полной мере несовместимых продуктов конкурентов. Подобная функция контроля особенно важна в тех случаях, когда потребитель имеет ограниченное понимание того, как работает система, и, следовательно, может ошибочно обвинить производителя система в ее неисправности. При этом проблема на самом деле заключалась в неполноценном или несовместимом приложении.

Таким образом, при снятии иммунитетов правообладатель будет находиться под постоянной угрозой привлечения к ответственности, поскольку в подавляющем большинстве случаев осуществление исключительного права способно повлечь ограничение конкуренции.

Антимонопольное регулирование, исключительные права и стимулирование инноваций.

Антимонопольное законодательство с его акцентом на цены, равные возможности для конкурентов не может быть достаточно чувствительным к процессам, происходящим в инновационной сфере, выбору правообладателем той или иной правореализационной практики.

Важно также обратить внимание на принципиальное различие между действиями по осуществлению субъективным правом и злоупотреблением доминирующим положением, что не осуществляется в рамках подхода к пределам осуществления исключительных прав с позиций конкурентного законодательства. Доминирующее положение характеризует фактическое положение субъекта на конкретном рынке, обусловленное спецификой осуществляемой им деятельности, эффективностью ведения конкурентной борьбы. В то же время с установлением и последующим осуществлением субъективного права связывается реализация функций конкретной правовой системы, обеспечение заложенных в ее основе правомерных интересов. Поэтому если для оценки действий доминирующего субъекта достаточно оценить лишь тот вред, который они причиняют конкуренции, то в случае с субъективным правом важно определить соответствовала ли избранная правореализационная модель институциональному назначению такого права, которое в любом случае определяется шире, чем просто обеспечение конкуренции.

Исключительное право служит реализации значимых не только с позиции частного, но и публичного интереса функций: вознаграждения субъекта за его вклад в научно-техническое развитие; стимулирования создания новых объектов интеллектуальной собственности и их коммерциализации, а также - эффективного рынка интеллектуальных прав.

Проблемы возникают тогда, когда правообладатель реализует свое право в противоречии с подобным назначением – блокирует посредством исключительного права инновационного развитие. Примером подобной практики является прежде всего отказ в предоставлении на разумных и справедливых условиях лицензии в отношении объекта, необходимого для производства комплексного инновационного продукта. Иные участники рынка в таком случае не могут эффективно использовать собственные разработки, так как для их воплощения в конечном продукте необходимо объединить с разработками недобросовестного правообладателя. Потребители в конечном итоге лишаются привлекательного продукта. При этом сам правообладатель в отсутствии взаимодействия с иными участниками рынка не может предложить им подобный продукт. В таком случае действительно необходимо воздействовать извне (со стороны судебной системы) на поведение патентообладателя. Вмешательство антимонопольной службы в данной ситуации исключено. Задача заключается в том, чтобы оценить действия правообладателя с позиции назначения исключительного права, определить различные интересы в конкретном объекте интеллектуальной собственности и восполнить волю правообладателя по взаимодействию с иными участниками рынками. Наиболее удобным механизмом воздействия в таком случае является принудительная лицензия, выдаваемая судом. Данный механизм бесспорно нуждается в усовершенствовании. Между тем само по себе это не означает необходимости обращения к нормам антимонопольного законодательства.

Другой пример – правообладатель не использует в должном объеме свою разработку. При этом он предъявляет иск о запрете на использование такой разработки эффективным инноватором, рассчитывая на то, что последний предпочтет откупиться от иска и заключить лицензионное соглашение на крайне невыгодных условиях. В таком случае суд должен проанализировать цели предъявления иска, взвесить претерпеваемые истцом и ответчиком тяготы от нарушения исключительного права и наложения запрета, оценить общественный интерес. Если все говорит в пользу нарушителя, то в иске о наложении запрета может быть оказано на основании ст. 10 ГК РФ. При этом убытки / компенсации могут быть взысканы. Российская судебная практика не знает примеров применения ст. 10 ГК РФ к действиям правообладателей патентоохраняемых объектов и программ для ЭВМ. Между тем это не означает, что нужно передавать контроль над недобросовестными правореализационными практиками антимонопольной службе.

Важно подчеркнуть, что монополизация инновационных рынков далеко не всегда противоречит инновационному развитию. В случае с цифровыми компаниями основным инструментом получения преимуществ на рынке выступают новые прорывные технологии. Именно их посредством лидирующие компании добиваются укрепления своего господства на рынке, а догоняющие –передела рынка, что обеспечивает прогресс в отрасли. При этом наличие исключительных прав на патентоохраняемые объекты и программы для ЭВМ по общему правилу не препятствует изобретательской деятельности иных субъектов. Исключения составляют необходимые для производства комплексного продукта разработки (применительно к зарубежным правопорядкам речь идет о стандарт–необходимых патентах). Для пресечения ненадлежащей практики правообладателей подобных объектов существуют специальные гражданско-правовые механизмы. В зарубежных правопорядках такие объекты не появляются сами по себе – они включаются в стандарты с согласия правообладателя и при условии принятия им обязательства лицензировать их на условиях FRAND.

В целом, создавая особого рода монопольное право, ГК РФ предусмотрел и инструменты, обеспечивающие надлежащий механизмом реализации такого права: его границы в случае свободного использования, принудительное лицензирование, принцип исчерпания правам, общие нормы ст. 10 ГК РФ. Законопроект ФАС РФ предполагает изменить установленный гражданским законодательством правовой режим, вводя запрет прямо разрешенных гражданским законодательством действий. Согласно пункту 1 ст. 1229 ГК РФ ограничения распоряжения исключительным правом могут быть установлены только Гражданским кодексом Российской Федерации20.

Кроме того следует иметь в виду, что распространение в полном объеме антимонопольного регулирования на сферу интеллектуальной собственности также может повлечь за собой замену судебного контроля, предусмотренного ст. 10 ГК, на административный контроль.

Зарубежный опыт борьбы с антиконкурентной практикой правообладателей.

В западных правопорядках за последние несколько лет проблема антимонопольного регулирования цифровых рынков действительно приобрела особую актуальность. Другой вопрос - идет ли в данном случае речь об осуществлении исключительных прав.

В 2015 г. для Комитета по экономике и финансовой политике Европейского Парламента было подготовлено исследование «Вызовы для конкурентной политики в цифровой экономике»21. Авторы обозначили десять основных проблем, существующих в данной сфере, проиллюстрировав их конкретными делами. В числе прочего были названы такие практики, как: геоблокировка22; слияние и поглощение с целью блокирования потенциальных конкурентов; использование собранной информации о клиентах для целей, противоречащих их интересам, в том числе установления дискриминационных цен; установление поисковиками приоритета для оплачиваемой информации; налоговая оптимизация.

В данном случае очевидно, что все эти актуальные для цифровых рынков проблемы никак не связаны с осуществлением исключительных прав, ненадлежащей лицензионной практикой. Авторы обозначили, хотя и с существенными оговорками, лишь две характерные цифровым рынкам антиконкурентные практики, реализуемые посредством интеллектуальных прав.

Во-первых - связывающие соглашения, заключаемые правообладателем доминирующей цифровой платформы. Важно обратить внимание, что речь идет не обо всех связывающих лицензионных договорах, а только о тех, где предоставляется доступ к доминирующей цифровой платформе. Исходя из этого можно предположить, что ограничивающиеся и связывающие соглашения обычных правообладателей не должны повергаться антимонопольному воздействию.

При этом, как подчеркнули авторы, нужно быть крайне осторожными с квалификацией соглашений правообладателей цифровых платформ в качестве противоправных. Участники цифровых рынков конкурируют посредством интегрирования сервисов и платформ для получения синергетического эффекта. Многие цифровые монополии являются естественными инноваторами и, когда они используют платформу в целях получения опоры на рынках иных продуктов, - конкурируют добросовестно, по существу. Данные рынки развиваются по принципу «Победитель получает все». В любой момент рынок может легко измениться и конкретный инноватор получит существенные преимущества. Компания может рассчитывать захватить рынок за счет своих инноваций, что очевидно выгодно для общества.

В качестве второй ненадлежащей практики, сопряженной с осуществлением исключительных прав, авторы назвали блокирование доступа к необходимым для стандарта патентоохраняемым объектам, отказ предоставить лицензию в отношении таких разработок на условиях FRAND (справедливых, разумных, недискриминационных).

Под стандарт–необходимыми патентами в таком случае понимаются технические решения, при отсутствии прав на которые невозможно производить и продавать продукты, соответствующие стандарту. Как отметил окружной суд при рассмотрении дела Motorola v. Microsoft23, патент является существенным для стандарта, если его использование требует нарушение данного патента, в том числе и в тех случаях, когда доступные альтернативы патента прописаны в стандарте.

Если обратиться к правоприменительной практике (как в ЕС, так и США), то нетрудно установить, что ограничения исключительных прав на цифровых рынках со ссылкой на конкуренцию допускаются в отношении правообладателей цифровых платформ и правообладателей существенных для стандарта патентов24.

Важно при этом учесть следующие моменты.

Связывающие и ограничительные соглашения правообладателей цифровых платформ далеко не всегда признаются антиконкурентными нарушениями. Анализ лицензионной практики таких субъектов не сводится к рассмотрению ее последствий для конкурентов. Суды оценивают действия правообладателя с позиции целей и функций исключительных прав (прежде всего - стимулирования инновационного развития), интересов пользователей и конечных потребителей. Реализуется достаточно гибкий, комплексный подход.

Весьма показательно в рассматриваемом аспекте дело United States of America, Appellee v. Microsoft Corporation25. Суд первой инстанции признал действия Microsoft по связыванию операционной системы и браузера нарушением Закона Шермана. При этом он исходил из следующего.

Операционная система и браузер являются двумя разными продуктами. Связав их, правообладатель, обладающей рыночной властью на рынке связывающего продукта, лишил потребителей выбора. Суд апелляционной инстанции не согласился с таким выводом, но сделал вывод о том, что в условиях быстро меняющихся рынков информационных технологий антимонопольные запреты должны не применяться автоматически в логике традиционных отраслей, а учитывать динамику разрушающих технологических изменений. На суде также было отмечено: «На рынках с сетевыми эффектами один продукт или стандарт стремится к доминированию, потому что ”удобство, которое получает пользователь от потребления продукта, повышается с числом других пользователей этого продукта”». Как только продукт или стандарт получает широкое признание, он становится доминирующим. Конкуренция в таких отраслях идет скорее «за рынок», а не «на рынке».

Другой показательный пример – дело Feitelson et al v. Google Inc.26 Поводом к данному разбирательству послужили условия соглашений о распространении мобильных приложений.

Компания Google безвозмездно лицензировала Android OS производителям мобильных устройств. В числе прочего соглашения они предусмотрели, что если производитель желает установить такие приложения, как YouTube и Google Play, то он должен сделать Google поисковой системой для всех точек доступа. Он должен также предварительно загрузить весь пакет Google Apps и предоставить этим приложениям главное экранное пространство.

Заявители в данном споре утверждали, что Google заставлял производителей смартфонов и планшетов на Android устанавливать свои приложения по умолчанию, что нарушает конкуренцию на рынке поисковиков.

Суд встал на сторону Google, отметив, что заявители не доказали негативное воздействие ответчика на конкуренцию и инновационную деятельность конкурентов.  Истцам также не удалось продемонстрировать связь между принуждением Google к подписанию производителями ограничивающих контрактов и ростом цен на смартфоны и Android. Как подчеркнула судья Б. Фриман, «выводы заявителей об ограничении потребительского выбора и инноваций являются голословными и спекулятивными»27.

Что касается антиконкурентных практик по осуществлению прав на стандарт–необходимые патентоохраняемые разработки, то к ним антимонопольное законодательство не применяется. Действия правообладателя рассматриваются с позиции принятых им на себя обязательств FRAND – заключать лицензионные соглашения со всеми заинтересованными лицами на справедливых, разумных и недискримационных условиях. Кроме того, учитывается (при установлении условий использования объекта) стимулирующая функция патентов, как к изобретательской деятельности, так и к включению разработки в стандарт. Определяет оптимальная с позиции баланса интересов правообладателя и пользователей модель взаимодействия по поводу конкретного патентоохраняемого объекта. Механизмом воздействия здесь выступает принудительная лицензия.

Важно обратить внимание еще на один момент – у антитраст-механизмов в зарубежных правопорядках (главным образом американском) есть серьезные институциональные альтернативы, посредством которых правоприменители воздействуют на поведение правообладателей. Помимо уже приведенной в статье принудительной лицензии недобросовестные правореализационные практики могут пресекаться на основе принципа исчерпания права, эстоппеля и доктрины злоупотребления правом. Последняя в рассматриваемом аспекте заслуживает особого внимания.

Изначально данный инструмент сформировался в патентном праве.

Одним из первых споров, заложивших основу доктрины патентного злоупотребления, явилось дело Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co.28 По требованию лицензиара — Motion Picture Patents Co. — в лицензионном соглашении было предусмотрено, что кинопроектор как запатентованный объект может использоваться только с кинопленкой, изготовленной патентообладателем. Все последующие покупатели проектора уведомлялись о подобном ограничении посредством закрепленной на приборе дощечки.

Апелляционный суд постановил, что поведение патентообладателя является связыванием (tying) и нарушает закон Клейтона29. Основываясь на антимонопольном законодательстве, суд констатировал, что рассматриваемое условие соглашения не должно обладать юридической силой в рамках иска о нарушении исключительного права.

Вместе с тем Верховный суд США счел оправданным рассмотреть спор с принципиально иных позиций. Отказывая в применении антимонопольного законодательства, он отметил, что лицензионное соглашение должно рассматриваться на основе патентного законодательства. Исключительные права патентообладателя ограничиваются формулой запатентованного изобретения. Таким образом, попытки контролировать продукты, не охватываемые изобретением, представляют собой недопустимое расширение сферы действия патента – злоупотребление правом.

Начиная с 90-х гг. прошлого столетия доктрина злоупотребления правом стала применяться и для пресечения ненадлежащих способов осуществления прав на программное обеспечение.

Впервые доктрина злоупотребления правом применительно в сфере авторского права была применена в деле Lasercomb America, Inc. v. Reynolds30. Истец – компания Lasercomb – правообладатель программного обеспечения для компьютеров - предоставил лицензию на использование таких объекту ответчику. В противоречии с установленными договором ограничениями ответчики обошли технические меры защиты программного обеспечения и стали использовать его на дополнительных компьютерах. Впоследствии они стали производить и продавать программы, представляющие собой точную копию продукта истца. Lasercomb America предъявили иск о нарушении исключительного права. Несмотря на то что факт незаконного использования программного обеспечения был доказан, суд вынес отрицательное решение. Он признал, что истец злоупотребил своими авторскими правами, когда установил в лицензионном соглашении условие о невозможности ответчика выходить на рынок истца в течение девяностодевяти лет.

В деле Alcatel USA, Inc. v. DGI Technologies31 суд констатировал, что истец пытался использовать свои авторские права с тем, чтобы получить патентоподобную монополию на коммутационную карту, которая не являлась объектом патентной охраны. Alcatel разработал программное обеспечение для работы коммутатора. После этого он предоставил лицензию на использование данной программы при условии, что лицензиаты не будут использовать коммутационные платы, произведенные конкурентами Alcatel. Компания DGI – конкурент Alcatel - производила коммутационную плату, которая может использоваться в телефонных коммутаторах Alcatel. С тем чтобы удостовериться, что ее продукты совместимы с последними, компания воспроизвела программное обеспечение компании Alcatel. Alcatel подал иск о нарушении его авторских прав. Опираясь на доктрину злоупотребления правом, окружной суд отказал ему в удовлетворении требования. При этом было отмечено: «Истец пытался получить патентоподобную защиту на свое программное обеспечение – коммутационную плату – посредством обращения с требованием о нарушении авторских прав на программное обеспечение».

Итак, подведем некоторые итоги.

Предложенные ФАС РФ законодательные изменения по отмене антимонопольных иммунитетов для сферы осуществления исключительных прав не являются обоснованными и целесообразными. Принятие соответствующего законопроекта создаст дополнительные барьеры на динамичном цифровом рынке, что повлечет рост издержек для ведения подобного бизнеса - как для зарубежных, так и российских компаний, и может негативно сказаться на темпах инновационного развития.

Особенности цифровых рынков («разрушающий характер инноваций», сетевой эффект, комплексный характер разработок и др.) не позволяют применять к ним характерные для традиционных рынков антимонопольные механизмы воздействия.

Ненадлежащие правореализационные практики должны пресекаться на основании гражданско-правового инструментария: принудительного лицензирования, института злоупотребления правом, принципа исчерпания права. Целесообразность подобного подхода подтверждает, в том числе, зарубежный опыт. Следует оговориться, что хотя ЕС и США в целом допускают применение антитраст-регулирования в сфере осуществления прав, - многие правовые конфликты в цифровой сфере разрешаются посредством альтернативных инструментов. Даже в тех делах, где суды применяли антимонопольное регулирование, учитывались также ценности и функции права интеллектуальной собственности.