Использование чужих средств индивидуализации в качестве ключевых слов. Разъяснения ФАС России, содержащиеся в письме от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (28), июнь 2020 г., с. 27-35

Параллельно с развитием технологий появляются и новые способы нарушений, в связи с тем, что нарушители берут себе на вооружение плоды науки и техники. Не стали исключением и поисковые системы, с помощью которых мы находим на бескрайних просторах Интернета нужную нам информацию.

Первой компьютерной программой для поиска в Интернете была программа Archie, которая была создана в 1990 г. Аланом Эмтэджем (Alan Emtage), Биллом Хиланом (Bill Heelan) и Дж. Питером Дойчем (J. Peter Deutsch), студентами, изучающими информатику в университете Макгилла в Монреале. Программа скачивала списки всех файлов со всех доступных анонимных FTP-серверов и строила базу данных, в которой можно было выполнять поиск по именам файлов [10].

В настоящее время самой популярной поисковой системой в мире с долей на рынке 69,24 % является Google. Bing от компании Microsoft занимает вторую позицию, и его доля составляет 12,26 %.

Если анализировать русскоязычные поисковые системы, то картина будет следующей: Яндексом пользуются 53,3 % пользователей в России, Google – 42,9 %.

Как показывает статистика, чем выше позиция сайта в результатах поиска, тем больше заинтересованных посетителей переходит на него с поисковых систем.

Принцип работы поисковых систем основан на выдаче результата поиска (SERP (Search Engine Results Page/Поисковая выдача)), сформированного в соответствии с ключевым запросом (далее также – ключевым словом, ключевой фразой) пользователя. SERP представляет собой страницу со ссылками на релевантные, то есть наиболее соответствующие нуждам пользователя веб-ресурсы.

Иными словами, если хотите, чтобы ваш сайт имел высокие позиции в поисковых системах, вам нужно определить, какие слова (фразы) используют посетители чаще всего для поиска товаров/услуг в Интернете в вашей сфере, и указать их в качестве ключевых слов.

Ключевые слова (фразы) – это слова или словосочетания, которые определяют, кому будет показано ваше объявление. Рекламодатели самостоятельно осуществляют подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, подбор ключевых слов. Они могут вносить ключевые фразы вручную, либо с использованием автоматических сервисов подбора ключевых фраз, которые позволяют узнать, сколько людей в месяц ищут ту или иную фразу, и посмотреть запросы-синонимы. Вместе с тем конечный перечень ключевых фраз определяет рекламодатель.

В предыдущих статьях уже рассматривался вопрос о том, является ли нарушением прав на товарный знак использование чужого товарного знака в качестве ключевого слова в контекстной рекламе в сети Интернет.

Как показал анализ судебной практики по спорам, в которых правообладатели пытались признать незаконными действия конкурентов по использованию обозначений, сходных до степени смешения с их товарными знаками, при формировании рекламных кампаний в качестве ключевых слов, суды неукоснительно придерживались позиции о том, что ключевые слова, используемые в сети Интернет, являясь техническим параметром, служат для поиска информации пользователями и не могут служить средством индивидуализации товаров и услуг, а такие действия не могут признаваться нарушением прав владельца товарного знака.

В этой связи возникает вопрос: почему использование товарного знака в доменном имени является нарушением?

Ведь, как разъяснено в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), к числу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации доменные имена также не относятся [3].

Отказывая в удовлетворении иска, суды мотивируют судебные акты тем, что ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователям, в связи с чем пользователи не обладают информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное ему поисковой системой рекламное объявление; а также не могут соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами.

При этом суды делают вывод, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих.

Аналогичный правовой подход нашел отражение в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 25 апреля 2019 г. по делу № А40-167611/2018 [6], от 26 сентября 2018 г. по делу № А40-200682/2017 [5].

Так, и доменное имя нам может быть изначально неизвестно, ведь мы нечасто вводим доменное имя сразу в адресную строку.

Гораздо чаще мы заходим в поисковый сервис, вбиваем в поисковую строку интересующий нас запрос, который нередко включает в себя чей-то товарный знак, и получаем поисковую выдачу с интересующим нас сайтом, перейдя на который, мы находим или не находим искомую информацию / товар / услугу.

Получается, что ключевые слова, как и доменные имена, являются средствами адресации, но в одном случае использование товарного знака в качестве средства адресации признается нарушением, а в другом нет.

Вместе с тем суды при рассмотрении данной категории споров придерживаются другой точки зрения, указывая, что сам по себе факт введения в поисковой системе в сети «Интернет» ключевого слова не является в силу подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ способом использования исключительного права на товарный знак для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 26 сентября 2018 г. по делу № А40-200682/2017 [5].

Данная правовая позиция представляется устаревшей и не отвечает динамично развивающемуся техническому прогрессу и общественным отношениям, поскольку ключевые слова зачастую намеренно используются конкурентами правообладателей товарных знаков в качестве инструмента, позволяющего заманить на свой сайт большое количество потребителей за счет известности этих товарных знаков, в связи с чем судам целесообразно пересмотреть свою позицию по данной категории споров.

Между тем можно сказать, что наметились позитивные изменения, поскольку высшая судебная инстанция в п. 172 Постановления № 10 дала разъяснения о том, что использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», ст. 10.bis Парижской конвенции).

Вслед за разъяснениями Верховного Суда РФ в целях единообразия рассмотрения территориальными антимонопольными органами заявлений о недобросовестной конкуренции, связанной с использованием словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому хозяйствующему субъекту средством индивидуализации, в качестве ключевых слов при размещении интернет-рекламы лицами, не являющимися правообладателями данных средств индивидуализации, и возможности квалификации данных действий по ч. 1 ст. 14.6 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) [2], ФАС России подготовил свои рекомендации, которые изложил в письме от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов» (далее – Письмо от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19) [9].

Кроме того, например Яндекс в своей оферте на оказание услуг «Яндекс.Директ» указывает, что рекламодатель несет ответственность в полном объеме за соблюдение всех требований законодательства, в том числе законодательства о рекламе, об интеллектуальной собственности, о конкуренции, но не ограничиваясь перечисленным, в отношении содержания и формы рекламы и материалов, на которые рекламодатель устанавливает ссылку с рекламного объявления, выбор ключевых слов, использование сайта (доменного имени сайта), на который установлена ссылка, иные действия, осуществляемые им в качестве рекламодателя и/или рекламопроизводителя [11].

Самый востребованный в России поисковый сервис, определяя порядок предоставления услуг по размещению рекламы на своих Интернет-ресурсах, понимает, что в перспективе его функционал может быть использован, в том числе противоправным образом, в связи с чем снимает с себя ответственность за формирование рекламной кампании, включая подбор ключевых слов.

Здесь можно предположить, что с такого рода злоупотреблениями, как использование чужих товарных знаков конкурентов в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, будет покончено.

Вместе с тем в данной статье предлагается проанализировать нормы права, регулирующие правоотношения, связанные с защитой конкуренции, а также разъяснения, содержащиеся в письме от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19, чтобы ответить на вопрос, повлекут ли за собой разъяснения, данные антимонопольным органом в этом письме, изменения в спорах, связанных с нарушением прав на средства индивидуализации, когда их использование осуществляется в качестве ключевых слов.

В соответствии со ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (принята в Париже 20 марта 1883 г.) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара [1].

Согласно пункту 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации; в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 9 ст. 4 Закона о конкуренции для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Недоказанность хотя бы одного из данных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

При этом для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат ст. 14.1 – 14.7 Закона о защите конкуренции, необходимо также установление специальных признаков.

Антимонопольный орган, разъясняя порядок установления специальных признаков, присущих данному виду недобросовестной конкуренции, учитывает способ, при помощи которого субъект-конкурент получает преимущества в предпринимательской деятельности, причиняя убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо нанося вред его деловой репутации.

Так, доказывание наличия конкурентных отношений между правообладателем-заявителем и предполагаемым нарушителем потребует документального подтверждения того, что товары (услуги) указанных лиц являются взаимозаменяемыми по смыслу п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции и вводятся в гражданский оборот в пределах совпадающих географических границ.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно в случае, если в результате действий предполагаемого нарушителя по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает такому хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

Но здесь возникает вопрос: каким образом и при помощи каких инструментов, доказательств комиссия ФАС будет оценивать использование спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе и их влияние на изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги)? Как логично доказать, что такое возрастание спроса произошло, и связано ли оно напрямую с использованием ключевых слов.

Кроме того, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление вследствие действий последнего; то есть, что в результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Кроме того, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление вследствие действий последнего; то есть, что в результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Вместе с тем предположительно, что антимонопольный орган, приводя такой пример, несколько подменяет понятия, поскольку он уходит от темы своего письма и в этом абзаце говорит о незаконном использовании средств индивидуализации (коммерческого обозначения и фирменного наименования) непосредственно или, в том числе в тексте рекламного объявления, а не в качестве ключевого слова.

Такое использование само по себе подпадает по положения п. 1 ст. 1474 ГК РФ (фирменное наименование), подп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ (товарный знак), п. 1 ст. 1539 ГК РФ (коммерческое обозначение), поскольку в этих нормах говорится об исключительном праве владельца конкретного средства индивидуализации использовать его в объявлениях и рекламе, и на счет такого незаконного способа использования уже сформировалась судебная практика, признающая такие действия рекламодателя нарушением исключительного права.

Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 4 декабря 2017 г. по делу № А40-55417/2017, в котором суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции было установлено использование спорных обозначений не только в качестве ключевых слов поиска, представляющих собой технические параметры поиска, но и в рекламных объявлениях, размещенных во всеобщем доступе в сети Интернет, что подпадает под использование товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ [4].

Более того, антимонопольный орган в своих разъяснениях указывает, что если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений, помимо сайта правообладателя пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска; и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта-конкурента данного правообладателя, например, содержащие только выражения как «Ищешь магазин/товар ”А”? загляни в магазин ”Б”/попробуй товар ”Б”; такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров, в связи с чем не содержат признаков нарушения статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

В данном примере также идет привязка не к ключевым словам, которые определил рекламодатель для показа своего объявления, а непосредственно к тексту рекламного объявления.

При этом антимонопольный орган разъясняет, что если рекламное объявление содержит некорректное сравнение товаров одних хозяйствующих субъектов с товарами других хозяйствующих субъектов либо содержит дискредитирующие сведения о товарах хозяйствующих субъектов-правообладателей средств индивидуализации, использованных в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, такие действия могут быть проверены на предмет соответствия иным положения Закона о защите конкуренции, а также Федерального закона «О рекламе».

Более того, стоит отметить, что, по мнению специалистов ФАС России, само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса РФ, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг) (четвертый абзац Письма от 30 июня 2017 г. № АК/44651/17).

Таким образом мы видим, что в принципе правовой подход антимонопольного органа не отличается от позиции, занимаемой судами по таким спорам, в связи с чем пока не приходится говорить о том, что наметились какие-то изменения в вопросах, связанных с признанием незаконными действий по использованию средств индивидуализации в качестве ключевых слов.

Вероятно, пока рано делать какие-либо выводы по данному вопросу, поскольку еще не сформировалась правоприменительная практика.

На момент написания настоящей статьи (середина февраля 2020 г.) на сайте арбитражных судов есть только три судебных акта, в которых суды, давая оценку действиям субъектов-конкурентов, ссылаются на Письмо от 21 октября 2019 г. №АК/91352/19, и все эти судебные акты приняты не в пользу правообладателей.

Так, например, решением Арбитражного суда Ярославской области от 20 января 2020 г. по делу № А82-19804/2019 отказано в удовлетворении требования Публичного акционерного общества «Ярославский завод ”Красный маяк” о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 26 сентября 2019 г. № 7373/0303 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства [8].

Суд, отказывая в удовлетворении заявления об отмене решения антимонопольного органа, указал, что правовое значение для рассмотрения настоящего дела имеет цель использования рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления словосочетания «красный маяк», а именно – наличие признаков смешения с деятельностью завода либо с товарами или услугами, вводимыми ПАО «ЯЗКМ» в гражданский оборот.

Поскольку законом запрещаются только злонамеренные действия конкурента, которые по сути направлены на обман покупателя относительно реализуемого товара и (или) его производителя, суд не нашел правовых оснований, чтобы согласиться с доводами заявителя о том, что любое применение части фирменного наименования завода в рекламных объявлениях Фролова В.Я. является недобросовестной конкуренцией.

Также показательно решение Арбитражного суда Вологодской области от 20 января 2020 г. по делу № А13-1228/2019, которым суд отказал в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Завод готовых теплиц» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании незаконным решения о прекращении производства от 31 октября 2018 г. № 7-14АМЗ/18 [7].

Суд в этом решении приходит к выводу о законности принятого антимонопольным органом ненормативного правого акта, в том числе по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и обстоятельств, установленных судом, между рекламодателем и рядом различных организаций были заключены договоры, в соответствии с условиями которых последние обязались оказывать рекламодателю услуги по настройке, запуску и ведению рекламных кампаний в отношении сайта oknostroy35.ru.

При этом кто именно из указанных лиц (или иных лиц) и в каком объеме фактически осуществлял настройку, запуск и ведение рекламных кампаний в отношении сайта oknostroy35.ru, ни антимонопольный орган, ни суд установить не смогли.

Так, на странице 19 решения суд указал, что: «Следует также отметить, что даже если предположить факт использования спорного обозначения в качестве ключевых слов при размещении контекстной рекламы в сети Интернет имеющимися в деле документами не подтверждено, что использование спорного обозначения заказывало ООО “Теплицы Севера”.

Антимонопольный орган, принимая во внимание принципы действия поисковой системы «Яндекс» и сервиса «Яндекс.Директ», обоснованно исходил из того, что ключевые слова могут быть заданы для поиска как рекламодателем, так и автоматически добавлены (подобраны) к фразам объявления рекламодателя в качестве релевантных фраз; при этом и в первом, и во втором случае рекламное объявление будет показано на страницах результатов поиска Яндекса и поисковых площадках рекламной сети.

Аналогичный подход изложен в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 25 апреля 2019 г. № С01-310/2019 по делу № А40-167611/2018.

В материалах дела не представлены письменные доказательства, позволяющие установить выполнение предусмотренной договором от 2 мая 2017 г. процедур согласования с заказчиком (ООО «Теплицы Севера») подобранных исполнителем ключевых запросов, списка ключевых запросов для настройки контекстной рекламы в системе «Яндекс. Директ» и результаты выполнения данных процедур.

Кроме того, суд, сославшись на письмо ФАС России от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19, указал, что даже если предположить факт использования спорного обозначения в качестве ключевых слов при размещении контекстной рекламы в сети Интернет, хотя данный факт способен оказывать влияние на результаты поисковой выдачи, однако сам по себе не указывает на наличие безусловных оснований для вывода о перераспределении спроса в пользу названной организации.

В то же время неясно, каким образом можно доказать влияние на результаты поисковой выдачи на перераспределение спроса в пользу субъекта-конкурента.

Таким образом, мы видим безупречную схему по уходу от ответственности за незаконное использование средств индивидуализации при их использовании в качестве ключевых слов при размещении контекстной рекламы в сети Интернет.

Владелец сайта (рекламодатель) заключает несколько договоров с организациями, которые будут оказывать услуги по настройке, запуску и ведению рекламных кампаний в отношении сайта, в том числе будут определять ключевые слова, которые в свою очередь могут являться средствами индивидуализации конкурентов; а когда поступит заявление от правообладателя, владелец сайта, который «продвигал» его таким неоднозначным способом, заявит, что он ничего не согласовывал и сошлется на компьютерный сбой.

Итак, мы видим, что вопрос об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов пока не имеет оптимального решения, а правообладатели продолжат нести убытки в связи с тем, что потребители, введенные в заблуждение результатами поисковой выдачи, будут заходить на сайты конкурентов.

И все же вероятно, если этот вопрос стал предметом разъяснений со стороны Верховного Суда РФ и ФАС России, то позитивные сдвиги имеются. Возможно, еще не сформировалась практика как антимонопольных органов, так и судов по вопросу применения разъяснений, содержащихся в письме ФАС России от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов».