"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 9, сентябрь 2015 г., с. 48-55

Бурное развитие интернета в последнее десятилетие кардинально изменило использование объектов авторских и смежных прав. Масштаб нарушения авторских и смежных прав в интернете в настоящее время без преувеличения является огромным.

Приведем пример. Социальная сеть с миллионами пользователей, пользователи этой сети без законных оснований загружают на ее сайт огромное количество аудиовизуальных произведений и фонограмм, которые доступны и активно используются всеми пользователями сайта.

При этом предъявление к владельцу сайта традиционных исков об удалении с сайта незаконно используемых объектов авторских и смежных прав, а равно выплаты компенсации не позволит надлежащим образом защитить права правообладателя. После удаления данных объектов на сайте через некоторое время появятся те же самые объекты и правообладатель вынужден будет предъявлять еще один иск об их удалении. Это похоже на борьбу с лернейской гидрой: согласно мифу на месте отрубленной головы у нее тут же вырастало несколько новых.

Кроме того, в соответствии со сложившейся судебной практикой при предъявлении подобных исков правообладателю необходимо доказать свои права на объект авторских или смежных прав, что практически невозможно сделать в отношении того реального количества объектов правообладателя, права на которые нарушаются – нередко это сотни и тысячи объектов. Пакет документов, доказывающий права только на один фильм или одну фонограмму, иногда достигает несколько сотен листов.

Российский законодатель по сути признал факт крайне плачевного состояния защиты авторских и смежных прав в интернете, включив в российское законодательство новый способ защиты прав – возможность полной пожизненной блокировки сайта при наличии двух судебных решений о неправомерном использовании владельцем сайта объектов авторских и смежных прав на сайте (вступивший в силу с 1 мая 2015 г. Федеральный закон от 24ноября 2014 г. № 364-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Гражданский процессуальный кодекс РФ»).

Включение данного способа защиты прав, безусловно, стоит только приветствовать.

Однако, по нашему мнению, в рамках действующего российского законодательства возможно также использование и иного эффективного способа защиты прав, который способен защитить права правообладателей при сохранении работы сайта: обязание владельца сайта использовать специальную фильтрующую программу, блокирующую незаконный контент, загружаемый пользователями – так называемая технология цифрового отпечатка. Использование такого способа защиты возможно прежде всего в отношении сайтов, где контент формируется пользователями, так как указанная технология позволяет блокировать загрузку пользователями незаконного контента.

В российской судебной практике до недавнего времени отсутствовали дела, где предъявлялись и удовлетворялись подобные иски. Однако в конце сентября 2015 года произошло знаковое событие и арбитражный суд первой инстанции впервые вынес решение, которым обязал владельца социальной сети использовать на сайте эффективные программы, позволяющие предотвращать размещения на этом сайте фонограмм правообладателей без их согласия (дело № А56-79305/2014 и дело № А56-79327/2014).

Рассмотрение данного способа защиты прав является актуальным в том числе и потому, что согласно одной из точек зрения «пиратские ресурсы в будущем будут пытаться переместить свою активность на сайты, которые являются слишком большими, чтобы быть заблокированными [too big to be block], такие как Twitter или Facebook, передвинув гонку вооружений между нарушителями и правообладателями на следующий уровень»2.

Ниже мы опишем суть технологии цифрового отпечатка, а затем проанализируем возможность удовлетворения иска о ее использовании в рамках действующего российского законодательств.

В рамках настоящей статьи невозможно проанализировать все вопросы, связанные с рассматриваемым способом защиты прав, мы видели свою задачу в изложении нашего концептуального подхода о допустимости данного способа защиты и приглашении коллег для дальнейшей научно-практической дискуссии.

Технология цифрового отпечатка функционирует следующим образом (данная информация получена нами на основе анализа общедоступных источников, в том числе анализа показаний в иностранных судах экспертов одного из ведущих разработчиков технологии цифрового отпечатка - компании Audible Magic3, а также из общения с иностранными и российскими специалистами по данному вопросу).

С файла с фонограммой или аудиовизуальным произведением можно сделать небольшой цифровой отпечаток (с технической точки зрения – короткое описание основных характеристик файла), который позволяет идентифицировать загружаемую фонограмму или аудиовизуальное произведение.

Получается, что так же как и отпечаток с пальца человека дает возможность идентифицировать его, цифровой отпечаток дает возможность идентифицировать фонограмму или аудиовизуальное произведение, с которого он был сделан.

В результате у владельца сайта (или у компании, предоставляющей владельцу сайта возможность использования разработанной ей фильтрующей программы) создается база цифровых отпечатков, которая может постоянно пополняться правообладателями, и при загрузке на сайт контента, цифровой отпечаток которого содержится в базе цифровых отпечатков, загрузка такого контента блокируется.

Наиболее известным примером использования данной технологии является система Content ID на интернет-портале YouTube4 (эта система была разработана в 2007 г., в России функционирует с 2010 г.5). В качестве примера российского сайта, использующего данную технологию, можно привести интернет-портал Rutube (его система называется Rutube Match6). Отмечается, что Rutube с помощью данной технологии удалил более одного миллиона минут пиратского видео в период с сентября 2013 г. по сентябрь 2014г.7.

Технология цифрового отпечатка обладает рядом значимых характеристик, которые, с одной стороны, указывают на ее эффективность при защите прав правообладателей, с другой стороны, свидетельствуют о том, что данная технология не нарушает прав пользователей, загружающих на сайты контент, принадлежащий им, и не накладывает на владельца сайта каких-то чрезмерных обременений.

1). фильтрующая программа блокирует незаконный контент и пропускает законный контент, она не допускает загрузку только того контента, цифровой отпечаток которого содержится в базе владельца сайта.

2). фильтрующую программу можно использовать для проактивной блокировки контента, а не ретроактивной, например, правообладатель может передать владельцу сайта цифровой отпечаток на контент, который еще не был обнародован и после его обнародования данный контент разместить на сайт будет невозможно.

3). фильтрующая программа позволяет определять незаконный контент даже в случае его изменения (добавления «шумов» или «тишины», изменения длинны файла и пр.).

4). фильтрующая программа в течение нескольких секунд способна проверять огромные объемы загружаемого контента.

Например, в 2013 г. на сайт YouTube, на котором используется система Content ID, ежеминутно загружалось более 100 часов видео8.

Эта характеристика технологии цифрового отпечатка может иметь важное правовое значение, так как в одном из судебных дел против владельца социальной сети с большим объемом загружаемого контента недоказанность данного факта была одним из аргументов суда при установлении невиновности владельца сайта в нарушении интеллектуальных прав (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 апреля 2011 г. по делу № А56-45023/2008): «Невозможность профильтровать с целью предотвращения нарушения авторских прав все информацию, размещенную на упомянутом социальном сайте, предназначенном для общения пользователей в сети Интернет, обусловлена огромным количеством пользователей сайтом, техническими возможностями изменения информации каждым из этих пользователей в очень короткий период времени».

5). фильтрующая программа действует автоматически и не требует вовлечения большого количества персонала владельца сайта.

6). фильтрующая программа допускает минимальное количество ошибок при идентификации контента (уровень ошибочной идентификации файлов менее 1%).

7). фильтрующая программа позволяет не только защищать права правообладателей, но и извлекать прибыль правообладателям и владельцу сайта. Можно выбрать такую модель работы программы, когда при использовании на сайте контента, загруженного с согласия правообладателя, доходы от рекламы, демонстрируемой при его использовании, распределяются между владельцем сайта и правообладателем.

Таким образом, вышеуказанные характеристики технологии цифрового отпечатка свидетельствуют о том, что она позволяет эффективно защищать права правообладателей при соблюдении интересов пользователей и владельцев сайтов.

Насколько нам известно, в российской доктрине вопрос о возможности использования такого способа защиты, как обязание использовать технологию цифрового отпечатка, не ставился и не изучался.

До недавнего времени также отсутствовала какая-либо судебная практика по данному способу защиты. Как было указано выше, в конце сентября 2015 года арбитражный суд первой инстанции впервые вынес решение, которым удовлетворил иск об использовании эффективной фильтрующей программы.

Наша позиция заключается в том, что на основе действующего российского законодательства использования такого способа защиты прав является допустимым.

Данный способ защиты прав можно рассматривать как разновидность следующих способов защиты прав, установленных в ст. 12 и 1252 ГК РФ: «восстановление положения, существовавшего до нарушения права», и «пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения».

Путем использования владельцем сайта технологии цифрового отпечатка будет восстановлено положение, существовавшее до нарушение права (то есть неиспользование на сайте объектов авторских и смежных прав правообладателя), а также будут пресечены действия, создающие угрозу нарушения прав правообладателя (то есть создание технической возможности незаконного размещения на сайте объектов авторских и смежных прав правообладателя).

Использование такого нестандартного способа защиты прав не может не вызывать целый ряд вопросов, однако, по нашему мнению, возникающие проблемы не являются препятствием для использования данного способа.

Исполнимость судебного решения

В доктрине и судебной практике к одному из свойств судебного решения относят определенность формулировок решения и его исполнимость.

Так, в одной из классических советских работ по гражданскому процессу указывалось, что определенность судебного решения предполагает «конкретность, точность указаний, которыми устанавливаются содержание и объем подтвержденного или преобразованного права, сроки исполнения, лица, участвующие в нем, и все прочее, что необходимо для осуществления решения»9.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 марта 2000 г. № 3486/99 содержится схожий подход применительно к современным спорам: «… Суды апелляционной и кассационной инстанций не определили порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, не выяснили возможность реального исполнения принятых ими решений исходя из положений Закона Российской Федерации "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре».

Мы полагаем, что некоторая абстрактность требования об обязании использования технологии цифрового отпечатка обусловлена особенностями защиты прав в интернете. Так, в Московском городском суде сложилась устойчивая практика об удовлетворении следующих предварительных обеспечительных мер и исковых требований правообладателей в рамках так называемого антипиратского закона, которые являются достаточно абстрактными: «Обязать [ответчика] прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование [объекта] на сайте [ответчика]»10. Так, на сегодняшний день Московским городским судом принято более трехсот определений о предварительных обеспечительных мерах с подобной формулировкой.

Важно отметить, что фактическое исполнение судебного решения, которым будет удовлетворено требование об обязании использовать технологию цифрового отпечатка (то есть ее установка и использование на сайте), будет осуществляться в порядке, установленном для исполнения любого другого требования неимущественного характера, то есть на основании требования судебного пристава самим владельцем сайта – глава 13 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

При этом в настоящее время истцам доступен новый эффективный механизм принуждения ответчика к исполнению требований неимущественного характера. Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» суд вправе присудить денежные средства на случай неисполнения судебного акта, аналогичный механизм закреплен в ст. 308.3 ГК РФ. Данный механизм принуждения может быть использован при исполнении решений суда об обязании использования технологии цифрового отпечатка.

Получается, что главной проблемой будет являться проверка факта исполнения решения об обязании использовать технологии цифрового отпечатка (в рамках исполнительного производства, при оценке ситуации на предмет совершении преступления по ст. 315 УК РФ о злостном неисполнении решения суда и пр.). Это не будет являться элементарной процедурой, однако при необходимости технические специалисты способны установить данный факт.

Направленность анализируемого способа на устранение угрозы нарушения прав в будущем

В большинстве случаев иски предъявляются в суд, когда права уже нарушены. Однако рассматриваемый способ защиты прав, прежде всего, направлен на устранение угрозы нарушения прав в будущем.

По нашему мнению, с точки зрения ГК РФ в этом нет какой-либо проблемы. Как указывалось, согласно ст. 12 и 1252 ГК РФ рассматриваемый способ защиты является разновидностью такого способа защиты как «пресечение действий, создающих угрозу его нарушения».

Важно определить как эта угроза нарушения квалифицируется в судебной практике в принципе и каким образом она должна обосновываться в спорах с исковым требованием о применении технологии цифрового отпечатка.

В целом в судебной практики последних лет, как по спорам по интеллектуальной собственности, так и по иным спорам имеет место тенденция защиты гражданских прав и в случае, когда имеется только угроза нарушения прав. Например, Московский городской суд со ссылкой на угрозу нарушения прав в делах о защите прав на фильмы в рамках антипиратского закона удовлетворял требования истцов о прекращении создания технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильмов на сайтах ответчиков даже в том случае, если на момент вынесения решений фильмы удаляются с сайтов11. Суд по интеллектуальным правам в одном из дел указал, что «само право администрирования домена, реализация которого зависит только от волеизъявления ответчика, создает угрозу нарушения права истца на товарный знак и является препятствием для истца использовать свой товарный знак в российском сегменте сети Интернет»12. Аналогичную позицию занимают суды в спорах, не связанных с интеллектуальной собственностью13.

Подобный подход может быть использован и в делах об обязании использования технологии цифрового отпечатка. Обстоятельства, указывающие на угрозу нарушения прав истца, могут быть самые различные, например, наличие многочисленных сообщений в прессе о пиратском характере сайта, письма от других правообладателей о незаконном использовании на сайте их объектов авторских или смежных прав, ранее направленные многочисленные претензии владельцу сайта от истца и иных правообладателей, подготовленные истцом или независимым экспертом статистические данные о количестве объектов авторских или смежных прав истца на сайте, скорости появления новых объектов истца после их официального обнародования, наличие на сайте фильмов, которые еще идут в кинотеатрах. Все эти факты указывают на то, что нарушение прав истца и иных правообладателей имеет место, оно продолжительное и масштабное и, следовательно, права истца будут нарушаться и в будущем.

 

Использование фильтрующей программы является эффективным способом защиты как раз потому, что оно направлено на предотвращение нарушений, а не на преследование ответчиков в связи с совершенными правонарушениями.

Необходимость доказывания прав на все объекты авторских и смежных прав, которые принадлежат истцу и в отношении которых должна использоваться технология цифрового отпечатка

В настоящее время согласно сложившейся судебной практике истцы, заявляя традиционные требования о прекращении использования их объектов авторских и смежных прав и о выплате компенсации за их неправомерное использование, доказывают свои права на эти объекты, предоставляя соответствующие договоры и прочие документы. При этом иски предъявляются в отношении конкретных объектов авторских или смежных прав.

Использование подобной модели в отношении анализируемого способа защиты прав делает данный способ защиты прав в значительной степени бессмысленным. На практике для сбора комплекта документов для суда в отношении одной фонограммы или одного фильма требуются значительные трудозатраты, во многих случаях права приобретаются истцом у предыдущих правообладателей и цепочка договоров состоит из 3-5 договоров, некоторые договоры составлены на иностранном языке и для предоставления их в суд требуется нотариально заверенный перевод (часто такие договоры составляют 50 страниц и более). Подобную работу возможно провести в отношении нескольких десятков объектов авторских или смежных прав, однако это невозможно сделать для сотен и тысяч объектов правообладателей.

Кроме того, при подобном походе правообладатель должен будет каждый раз получать судебные решения для применения технологии цифрового отпечатка в отношении своих новых объектов, что в значительной степени нивелирует его одно из преимуществ как направленность на устранение угрозы нарушения прав в будущем.

По нашему мнению, анализируемый иск может быть предъявлен в отношении всех объектов интеллектуальных прав истца, права на которые нарушаются на определенном сайте, при рассмотрении анализируемого иска суд не должен оценивать наличие или отсутствие прав у истца на объекты интеллектуальных прав, этот вопрос должен решаться между владельцем сайта и правообладателем после удовлетворения иска в том же порядке, как этот вопрос решается при направлении владельцу сайта обычных внесудебных заявлений о нарушении прав. Согласно статье 15.7. Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» к такому заявлению не прикладываются какие-либо документы о правах на объекты интеллектуальных прав (то есть законодатель исходит из презумпции добросовестности правообладателей), владелец сайта вправе не удалять объекты интеллектуальных прав, указанных в заявлении, только при наличии у него доказательств, подтверждающих правомерность размещения на сайте данных объектов.

Таким образом, исходя из действующего российского законодательства, мы полагаем, что нет каких-либо непреодолимых препятствий для удовлетворения рассматриваемого требования об обязании использовать технологию цифрового отпечатка.

Иски, связанные с использованием фильтрующей программы, неоднократно рассматривались иностранными судами. С учетом новизны рассматриваемого способа защиты для российской системы, такой иностранный опыт представляет особый интерес.

Ниже приводим анализ нескольких наиболее интересных дел.

В деле 20С Fox v. Newzbin (Великобритания, 2010 г.) суд по иску крупнейших мировых кинокомпаний к владельцу сайта Newzbin (сайт, позволяющий на основе системы поиска загружать пользователям на свой компьютер незаконные копии фильмов) обязал ответчика осуществлять фильтрацию контента сайта на основе базы фильмов, представленных истцами (как фильмы, права на которые принадлежат истцам на момент вынесения решения, так и фильмы, права на которые будут принадлежать истцам в будущем). Суд при анализе в решении возможности фильтрации контента на сайте основывался на мнении эксперта, привлеченного в дело, который указал, что для ответчика не составит затруднений осуществлять такую фильтрацию, что программисты ответчика являются опытными и профессиональными в программировании и что они могут использовать свои навыки, опыт и существующие на сайте программы для внедрения на сайт эффективной системы фильтрации контента (effective content filtering system).

Примечательно, что в судебном решении не содержится какое-либо техническое описание фильтрующей программы, суд использовал иной подход при определении данной программы: данная программа должна предотвращать загрузку фильмов истцов (каким образом это происходит технически – не важно).

В другом деле, SABAM v. Scarlet (Бельгия, 2007 г.), суд первой инстанции по иску истца, являющегося организацией по коллективному управлению правами на музыкальные произведения, обязал ответчика, предоставляющего пользователям возможность делиться контентом и загружать его, установить фильтрующую программу, предотвращающую незаконное распространение контента (решение было сформулировано как обязание ответчика сделать невозможным для пользователей обмениваться файлами, содержащими произведения истца, но оно подразумевало использование фильтрующей программы).

При обжаловании решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстанции последний обратился с запросом в Европейский суд (the European Court of Justice) с вопросом о допустимости обязывания интернет-провайдеров использовать фильтрующую программу (в современном российском законодательстве интернет-провайдеры обозначаются термином «информационные посредники»).

Европейский суд пришел к выводу (ноябрь 2011 г.), что исходя из системного толкования ряда европейских директив, они запрещают обязывать интернет-провайдеров использовать фильтрующую программу, которая должна: фильтровать весь контент, проходящий через сервера интернет-провайдера; применяться ко всем пользователям сайта; применяться в качестве превентивной меры; применяться исключительно за счет интернет-провайдера; применяться неограниченный период времени.

Одним из оснований для подобного вывода суда послужила ст. 15 (1) Директивы об электронной коммерции № 2000/31/EC, согласно которой на интернет-провайдеров не может налагаться общая обязанность по мониторингу информации, которую они передают или хранят, а также общая обязанность искать факты или обстоятельства, указывающие на незаконную активность.

При этом данное решение суда не исключило возможность обязывания владельцев сайтов использовать не общий, а более узкий мониторинг своего сайта.

Кроме того, существует подход, что вышеуказанная позиция Европейского суда неприменима к недобросовестным информационным посредникам. Так, Верховный суд Германии в деле Stiftparfum (17 августа 2011 г.) пришел к выводу, что несмотря на то, что интернет-провайдер не имеет обязательств осуществлять мониторинг контента в соответствии с вышеупомянутой ст. 15 (1) Директивы об электронной коммерции № 2000/31/EC, это применяется только в тех случаях, когда интернет-провайдер не знает о нарушениях, в ситуациях, когда интернет-провайдер перестает занимать нейтральную позицию и выполняет активную роль, интернет-провайдер не может ссылаться на данную статью.

Мы полагаем, что применительно к российским реалиям обязание использовать фильтрующую программу информационных посредников, являющихся совершенно нейтральными, которые в большинстве случаев не имеют никакого отношения к нарушениям на конкретных сайтах (например операторы связи), в отношении всех сайтов-нарушителей вряд ли оправдано. Это бремя может быть непосильным для таких информационных посредников и может поставить под угрозу пользование интернетом.

Однако возможность использование данного способа защиты по искам к владельцам интернет-сайтов, особенно к тем, которые активно способствуют незаконному использованию объектов авторских и смежных прав, и с учетом всех обстоятельств конкретного дела является допустимым.

Вряд ли стоит отказываться от возможности обязывания использовать фильтрующую программу, когда, с одной стороны, это позволит соблюсти права правообладателя и будет экономически возможно для владельца сайта; с другой стороны, это позволит не блокировать доступ к сайту и сохранить его работу.

Стоит также отметить, что в одном из наиболее известных европейских дел о правах на интеллектуальную собственность, дело L’Oreal v eBay, Европейский суд пришел к выводу (2011 г.), что суды могут понуждать к принятию мер, направленных на предотвращение будущих нарушений интеллектуальных прав, в связи с которыми предъявлен иск.

Мы полагаем, что проанализированная иностранная судебная практика является аргументом в пользу допустимости рассматриваемого способа защиты в рамках российской правовой системы.

Конституционный суд РФ в одном из недавних Постановлений (Постановление от 26 июня 2014 г. N 19-П) справедливо отметил, что «право на судебную защиту, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, включает в себя не только право на обращение в суд, но и гарантированную государством возможность получения реальной судебной защиты … (постановления от 2 февраля 1996 г. N 4-П, от 3 февраля 1998 г. N 5-П, от 28 мая 1999 г. N 9-П, от 11 мая 2005 г. N 5-П, от 20 февраля 2006 г. N 1-П, от 5 февраля 2007 г. N 2-П и от 22 апреля 2013 г. N 8-П)».

При современных условиях развития интернета и характера нарушений прав в интернете во многих случаях получение реальной судебной защиты возможно только при использовании такого способа защиты гражданских прав, как обязание владельца сайта использовать фильтрующую программу (технологию цифрового отпечатка). Право должно соответствовать уровню технического развития.

---