"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 5, сентябрь 2014 г., с. 62-69

Развитие современной цивилизации, основанное на отбирании у окружающего мира различного рода предметов, как представляется, зашло в тупик. Практически всё, что можно было присвоить, уже присвоено и поделено. Созерцательный этап развития если не закончился, то уж точно исчерпал источник вдохновения. Подобные факторы не могли не сказаться на экономической составляющей развития общества, а право, в свою очередь, не могло не отреагировать на изменения.

В настоящее время самые ликвидные, самые дорогостоящие, самые полезные объекты присвоения, самые нужные объекты гражданских прав – это вымышленные, синтетические явления. Человек, по сути, стал творцом своего собственного мира. Деньги, ценные бумаги, различного рода имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности – не имеют объективного отражения в природе. А если и имеют, то такое отражение представляет собой лишь символ, способ фиксации, форму выражения, которые скорее случайно совпали с каким- то материальным объектом окружающего мира и имеют своей целью исключительно дать возможность восприятия нашими органами чувств такого выдуманного объекта гражданских прав.

По понятным причинам, среди всех сотворённых человеком объектов гражданских прав особую группу составляют именно результаты интеллектуальной деятельности. Подобное утверждение представляется более чем очевидным и не требующим обоснования, но вместе с тем следует выделить два главных существенных фактора, которые предопределяют последующее изложение:

1.

Источником появления результатов интеллектуальной деятельности не являлись или же по большей части не являлись экономика и гражданский оборот; последние лишь подхватили таковые1, присоединив к ним «приравненные» к ним явления.

2.

Результаты интеллектуальной деятельности2 являются самыми «юными» предметами, вовлечёнными в гражданский оборот, что предопределяет неизвестность, неисследованность многих аспектов «жизни», существования таковых.

Формат настоящей статьи предполагает скорее постановку проблемы, чем решение таковой, именно это автор и постарается сделать.

Что представляют собой результаты интеллектуальной деятельности, какие у них свойства?

В отношении большого количества объектов гражданских прав, прикрываясь «нематериальной» природой, иногда в контексте «не вещи», мы (юристы) скорее прикрываем своё незнание, чем пытаемся дать действительный ответ о природе явлений. Физики говорят, что когда они чего - то не могут толком объяснить – то прикрываются понятием «сила». Вот примерно так же и мы, юристы, зачастую для того, чтобы прикрыть собственное невежество, говорим, что «объект имеет нематериальную природу» (хотя более точно было бы сказать нетактильную, невещественную природу) и уклоняемся от дискуссии относительно его действительного существа. Может статься, что в термине, понятии «нематериальность» заключён некий тайный смысл, который известен всем и не требует дополнительного пояснения.

Главный, самый древний объект прав – вещи известны человеку давно, изначально появившись в среде «права» естественного в контексте неписанного, затем они перешли в стадию права позитивного. За столь длительный промежуток времени, накопив огромный багаж знаний, объявив знание об окружающем мире одним из главных, человечество, ну и юристы как его часть имеют на генетическом уровне представление о том, что есть вещи, из чего они сделаны и тому подобное. Эти свойства воспринимаются как само собой разумеющееся и не требующее обоснования и доказывания, своего рода общеизвестные факты3. Никто ведь не доказывает то, что вода – мокрая, бензин – горюч, а животные -одушевлённые. Модель вещи, установленная позитивным правом, опирается именно на это практически априорное знание.

Вот с новыми объектами, к коим относятся, безусловно, и все без исключения результаты интеллектуальной деятельности, человечество не особо знакомо, а юристы – тем более. Вообще позитивно-правовая жизнь многих объектов гражданских прав крайне непродолжительна, что не позволило накопить достаточного опыта. Это весьма удачно можно проследить на примере некоторых объектов гражданских прав. Например, длительное время по такой категории дел, как защита деловой репутации, не требовалось доказывания самой деловой репутации, а ведь это очевидно, последняя имеет некий количественный показатель, правда, пока до конца непонятно какой. Та же самая история с акциями, - мы всё отказываемся применять к ним свойство «качества» апеллируя к тому, что им в силу невещественной природы такое качество не присуще. А кто сказал, что это- то самое качество, о котором идёт речь применительно к вещам? Задайтесь вопросом: по каким причинам в России так тяжело взыскивается вред, причинённый нематериальным благам? Не оттого ли, что вопреки действительному существу таковых мы, юристы, так и не выявили количественный измеритель такого вреда, а прикрылись степенью нравственных страданий, не особо пытаясь уяснить, что же за этим скрывается. Много таких историй. В отношении результатов интеллектуальной деятельности – аналогичная ситуация, правда, естественно, со своими особенностями.

Существуют несколько существенных недостатков в оценке правовой природы и особенностей результатов интеллектуальной деятельности и, соответственно, применимых механизмов правового регулирования, которые, как представляется, своей причиной имеют гиперболизацию товарных свойств имущественных прав в отношении таких результатов. «Исключительные права могут быть вопреки своей внутренней сущности … низведены в простейшую форму товара …»4 - в 2011 году определённое участниками научного мероприятия как ближайшее печальное будущее, к сожалению, как представляется, состоялось. Юристы, «эффективные менеджеры», не особо разбираясь в сути явлений, в «интеллектуальной собственности», в исключительных правах, - видят, прежде всего, товар, который может очень хорошо продаваться, что повлекло за собой экспликацию на результаты интеллектуальной деятельности свойств обычных товаров – вещей.

Естественно-физический дефект восприятия результатов интеллектуальной деятельности.

Что представляют собой результаты интеллектуальной деятельности, например, объекты авторских прав. Ведь они имеют свои структурные элементы, «кирпичики», из которых сложены и которые, к сожалению, зачастую не только не подвергаются анализу, но даже не выявляются. Пребывая в иллюзии осведомлённости, компетентности, по большей части, основанной на вещно-товарном багаже знаний, все мнят себя специалистами в отношении всех без исключения объектов гражданских прав, в том числе и объектов интеллектуальных прав. Например, заимствование в отношении музыкального произведения определяется на основании «звучит похоже», произведения изобразительного искусства, дизайна - «выглядит похоже» (примитивный тактильный метод познания). Между тем следует учитывать, что, например, музыкальное произведение состоит из нот, и для того, чтобы установить является ли фонограмма экземпляром произведения, необходимо последнюю разложить на ноты и соотнести с оригиналом, а не воспринимать органами слуха, зачастую травмированными известным животным и постанавливать абсолютно необоснованные выводы5. До настоящего времени встречаются судебные акты, в которых картографические материалы защищаются как произведения живописи - картинки (естественно неосознанно). Между тем представляется, что картографический материал представляет собой не что иное, как материалы, извлечённые из базы данных или же экземпляр базы данных (вопрос не имеет очевидного решения); и при исследовании соответствующего обстоятельства необходимо устанавливать не внешнее сходство, а способ производства, изготовления. Подобный тактильный примитивный подход к определению существа результатов интеллектуальной деятельности в методологии, применимой исключительно к вещам и основанный на органах чувств, – это путь в никуда.

Вместе с тем будет неточным заявление, что позитивный закон и практика его применения полностью игнорируют природу результатов интеллектуальной деятельности. "Гражданский кодекс РФ будет таким, каким мы его прочтём»6, именно такая методологическая посылка позволяет при рассмотрении конкретных споров прийти к пониманию того, что учёт сущностных черт результатов интеллектуальной деятельности – это просто неизбежно и первые примеры уже имеют место. Интересным актом такого понимания закона является рассмотренное Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ дело о пародии, при оценке обстоятельств которого Суд был вынужден разбираться в том, а что такое произведение и что такое пародия и из чего они сделаны7. По делу постановлено очень интересное с точки зрения доктринальных выкладок решение, выводы которого были подвергнуты в весьма аргументированном особом мнении судьи Валявиной Елены Юрьевны. Другой пример - дело "О калькуляторе", рассмотренное Арбитражным судом города Москвы, в котором Суд признал неспособность самостоятельно определить факт заимствования программы для ЭВМ, назначил экспертизу, корректно поставив вопросы, и на основании постановленных специалистом выводов принял справедливый судебный акт8.

Видится верным предположение о том, что юристам следует смириться с тем фактом, что определение сущностных характеристик (не формирование позитивной модели объекта гражданских прав, а именно выявление характеристик) находится за пределами юриспруденции. Правоведение не имеет и не может иметь инструментов, механизмов такого исследования и, соответственно, вместо того, чтобы ссылаться на «нематериальную» природу результатов интеллектуальной деятельности, возможно, стоит обратиться к настоящим специалистам в соответствующей отрасли знаний. Не вызывает сомнений то обстоятельство, что именно особенности структурных элементов результатов интеллектуальной деятельности должны определять характеристики правового режима и особенности правоприменения. То, что имеет место в настоящее время,- не более чем следствие последовательного органичного развития позитивного права, если не банального везения. Уж так получилось, что основные принципы, нормы позитивного права, определяющие правовой режим результатов интеллектуальной деятельности, созданные пребывающими в иллюзии компетентности правоведами в прошлом тысячелетии и успешно переписываемые многочисленными правопорядками, позволяют при правильном их прочтении применить установленные ими правила поведения сообразно свойствам результатов интеллектуальной деятельности. Но всегда ли эти правила верно читаются и верно применяются в соответствии с действительным существом результатов интеллектуальной деятельности – ответ очевиден.

«Нетоварные» характеристики результатов интеллектуальной деятельности.

К сожалению, результаты интеллектуальной деятельности утрачивают свойства интеллектуальности, а приравненные к ним средства индивидуализации – свойства, по которым они достойны быть приравненными к ним. Проявлений этому огромное множество, а негативные последствия – колоссальны.

В настоящее время в состав так называемой «интеллектуальной собственности» включается огромное количество явлений, которые вряд ли можно назвать интеллектуальными или относимость которых к интеллектуальным вызывает серьёзные сомнения.

Как часто при определении правовых последствий тех или иных действий в отношении произведений юристы, суды задаются вопросом о качестве таких произведений исходя из действительных свойств этих произведений? Практически никогда. Главный критерий оценки последствий носит товарный характер; в частности, при определении компенсации главным мерилом её размера является потенциальный убыток правообладателя от нарушения исключительных прав. Вместе с тем, может стоит задаться вопросом относительно причин, по которым настоящие нетоварные свойства произведений остаются без внимания? Неужели является справедливым то, что посредственное, низкое творчество может и должно защищаться с той же степенью интенсивности, что и действительные настоящие шедевры? А ведь так и происходит. Автор настоящей статьи не встречал ни одного судебного акта, в котором бы были подвергнуты анализу стиль изложения произведения, художественные идеи, выполнение законов жанра и прочие составляющие произведения, а затем на основании этих настоящих свойств обоснован размер компенсации. Нет, мы будем продолжать «овеществлять» произведения и «натягивать» на них «вещно-товарную» методологию мышления. Студентам юридических вузов больше не преподают эстетику, однако интенсивно навязывают экономический анализ права, полезность которого в отношении отдельных подотраслей частного права не вызывает сомнений; но в полной ли мере он применим к праву интеллектуальной собственности? Автор настоящей статьи искренне не понимает, как можно работать с законодательством об авторских правах, не имея научного системного представления о прекрасном9.

Сколько выдано патентов на изобретения, которые ничего изобретательского не содержат! В России за период с 2008 года по 2012 год было выдано 156 83310 патента на изобретения (!) и при этом представляется, что мы (Россия) серьёзно отстаём от «развитых» в указанном отношении правопорядков11. По статистике российское патентное ведомство удовлетворяет 92 % (!) всех поступивших заявок. Будь они (изобретения) настоящими, а не дешёвыми подделками, «ферратитетами», то впору было бы воскликнуть: « Владимир Ипатьевич, герои Уэллса по сравнению с вами просто вздор…»12, а также задаться вопросом, когда уже прекратятся задержки рейсов на Татуин13.

В отношении приравненных средств индивидуализации имеет место абсолютно аналогичная ситуация. За период с 2008 года по 2012 год патентным ведомством было зарегистрировано 214 745 товарных знаков14. Сколько же настоящих товарных знаков из этих более чем двухсот тысяч, - представляется, что о существовании подавляющего большинства из них известно исключительно патентному ведомству и правообладателю. С учётом того, что, например, по авторитетному мнению Даля Владимира Ивановича в русском языке употребимы примерно 215 000 слов (именно такое количество статей содержит известный Толковый словарь живого великорусского языка (статей), а согласно представлению о лексиконе образованного человека – последний оперирует примерно 10 000 – 15 000 слов – скоро возможность использовать великорусский в торговом обороте будет просто утрачена.

К сожалению, следует предположить, что настоящая интеллектуальность почти потеряна. «Эврика!» - неудачный термин в отношении подавляющего большинства изобретений, которые защищаются законом. «Гениально!» - не тот термин, который применим в отношении произведений. Товарные знаки, о существовании которых известно только правообладателю – чрезвычайно распространённое явление. Подделки - второсортные, бесполезные – вот что поразило интеллектуальную собственности, и всё это имеет один единственный корень –товарность. Видится, что «вещная» товарность в текущем виде, форме, содержании в принципе противоречит природе результатов интеллектуальной деятельности.

Gott ist tot15.

Фигура, фактически породившая право интеллектуальной собственности, на данный момент если не полностью уничтожена, то практически забыта – это уж точно, что является логичным следствием «отоваривания» результатов интеллектуальной деятельности.

Авторское право, появившись как инструмент для поощрения творца, в настоящее время полностью отвернулось от него, а инструменты, которые предназначались именно творческой личности, в настоящее время используются сущностями, которые никакого отношения к творчеству не имеют. Называть право авторским – это лицемерие, оно «издательское», «продюсерское», какое угодно, но не авторское. Весьма показательным в указанном контексте является использование термина «промышленная собственность» - грубо, но честно. А ведь как красиво и совсем иначе с точки зрения политики права звучало - «изобретательское право». Может быть, это игра слов, а может быть - показатель общего отношения нашего и мирового правопорядка к человеку – творцу.

Подобный подход существенно искажает представление об интеллектуальной собственности. Какой интерес у правообладателя неавтора – только товарный, такому неавтору безразлична действительная ценность результата интеллектуальной деятельности, то великое доброе, которое они способны нести. Ему (правообладателю – неавтору) интересна только товарность, а товарность не всегда своим следствием имеет положительные характеристики влияния результата интеллектуальной деятельности на окружающий мир. «Эффективные менеджеры» под лозунгом «инновационного развития» с подачи «продвинутых» юристов непременно бы предложили истекающему кровью Данко стать правообладателем, а пылающее «ярче солнца» сердце сделать товаром16.

Существует огромная пропасть между возможностями автора результата интеллектуальной деятельности и возможностями лиц, непосредственно реализующими разработки, использующими интеллектуальную собственность и получающими от этого доход. На волне всеобщей истерии в погоне за внедрением новшеств действительное содержание понятие «интеллектуальность» было уничтожено термином «инновации». К сожалению, всё внимание сконцентрировано на эффективных менеджерах, компаниях, внедряющих разработки, а собственно автор такого результата оказался забыт. Абсолютно некомпетентные как с правовой, так и с экономической точки зрения авторы, не имея представления о собственных правах и возможностях, будучи подхвачены жерновами т.н. инновационных компаний, зачастую становятся обманутыми воспитанными в англо-саксонских традициях управленцами, для которых действительную ценность представляют именно результаты деятельности (прибыль), а способы достижения таких результатов не имеют какого - либо значения. Между тем следует помнить, что эффективные менеджеры, компании не способны к созданию результата именно интеллектуальной деятельности, а собственно законодательство об интеллектуальных правах органически направлено, прежде всего, на стимулирование автора к созданию такого результата, но никак не на процветание различного рода корпораций, это скорее случайный, чем необходимый элемент соответствующего законодательства. Оставляя автора, некомпетентного в правовых, экономических, финансовых вопросах наедине с коммерсантами, которых обслуживают юристы, экономисты, финансисты, мы фактически нивелируем саму возможность созидания.

Решение.

На данном этапе развития российского права интеллектуальной собственности приоритетным видится ряд задач. Прежде всего, необходимо примирить навязанную товарность и настоящие качества результатов интеллектуальной деятельности. По меньшей мере, следует признать, что наряду с товарными должны учитываться естественные, настоящие свойства результатов интеллектуальной деятельности. Например, может уже стоит прекратить возводить в некий абсолют патент как форму защиты и хотя бы в очевидных случаях отказывать различного рода проходимцам в апелляции к нормам об интеллектуальных правах17? В действительности начало такому движению уже есть, в частности, материалах ранее «дела о калькуляторе» арбитражным судом упомянут вывод о том, что результат, о защите которого просит истец, вряд ли является творческим18.

Частное право в некоторой его части не монополизировано судами и законодателем, до судов доходит лишь ничтожная часть правовых конфликтов, выборка представляется нерепрезентативной, постановленные выводы – не во всех случаях допустимыми к применению во всех сопоставимых случаях. Законодатель ставит перед собой иные приоритеты, ему не до этого, у него, как выяснилось, есть более важные дела, чем качественная тонкая настройка правил гражданского оборота. Право определяется, прежде всего, самой жизнью, ежедневной скрупулёзной работой правоведов, оформляющих экономические отношения коммерсантов посредством обеспечения заключения договоров, примирения конфликтующих сторон без участия государственного правосудия, даже при простейшем консультировании участников предпринимательской деятельности. Возможно, если юридическое сообщество перестанет ждать, пока сформируется судебная практика или же законодатель начнёт обращать внимание на частное право, а начнёт с себя – это будет огромный шаг вперёд. В частности, именно в договорной работе могут и должны появиться правила о необходимости учёта действительных качеств и свойств результатов интеллектуальной деятельности. Именно юристы должны принять для себя волевое решение и прекратить обслуживать интересы различных прощелыг и мошенников, прибегающих к инструментам права интеллектуальной собственности с тем, чтобы получить противный этой же собственности результат. Ведь это не какие - то неизвестные злодеи умудрились получить патент на цвет,19 или же получить правовую защиту в отношении ложного утверждения о свойстве услуги20 или характеристике субъекта (пусть даже в качестве неохраняемого элемента).21 Это сделали «продуманные» юристы - профессионалы.

Науке гражданского права, как представляется, следует стать локомотивом этого движения за спасение настоящей интеллектуальной собственности. Именно догматическое осмысление результатов интеллектуальной деятельности, сдобренное авторитетными, мотивированными исследованиями, способно несколько развернуть законодателя и правоприменителя от вещно-товарного представления об объектах интеллектуальных прав к их действительному содержанию. При этом важно обратить внимание на то обстоятельство, что апелляция к зарубежной науке, иностранным правопорядка и судебной практике с иной, чем проведение компаративного исследования, целью - не во всех случаях удачный методологический приём. Представляется, что если в регулировании обязательственных отношений, вещных отношений российский правопорядок, возможно, и отстал, а наука ещё не совсем очистилась от публичного налёта советской наследственности (хотя подобное устоявшееся утверждение представляется сомнительным), то в части опыта исследования и регулирования отношений по поводу интеллектуальной собственности всё мировое сообщество находится в практически равных условиях. Все страны примерно в одно и то же время начали методом проб и ошибок формировать законодательство об интеллектуальных правах, при этом основываясь на международных актах, а впоследствии – на основании норм, правил ВТО, что предопределило сопоставимые в целом правила национальных законодательств. Вместе с тем Россия, наряду с некоторыми странами Востока и Африки, находится в уникальной ситуации. В силу особенностей исторического развития, менталитета российский правопорядок в наименьшей степени подвергнут «вещно-товарному» мировоззрению, что в большей степени допускает возможность использования и продвижения настоящей, а не фальшивой интеллектуальной собственности. Ведь именно в России не поверили в возможность защиты «прямоугольника с кнопкой» и отказали в предоставлении правовой защиты22.

Автор настоящей статьи не уверен, что зарубежные исследования, содержание законодательства и позиции судов, зачастую воспринимаемые с излишнем рвением как пример для подражания, а не предмет критики,- не исказят культурные основы, которые, как представляется, могут и должны являться основной направляющей при формировании содержания позитивного права интеллектуальной собственности, и не причинят существенного невосполнимого ущерба российской правовой науке23. В настоящее время существует реальная- не иллюзорная, а действительная возможность возглавить движение за защиту настоящей интеллектуальной собственности, выбрать себе союзников с сопоставимым мышлением и традициями и задать ритм мировому законодательству. Первые признаки стремления захватить лидерство - налицо, если состоится отмена права на импорт (легализован т.н. «параллельный импорт») и к этой отмене присоединится Китай, - такое, без сомнения правильное антитоварное решение будет первой великой победой.