Для цитирования:

Михайлов С.В. Многоуровневая система защиты и использования исключительных авторских и смежных прав // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Сентябрь 2022. Вып. 3 (37). С. 56-63.

Mikhaylov S.V. Multi-level system of protection and use exclusive copyright and related rights // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. September 2022. 3 (37). Pp. 56-63. (In Russ.).

Ценность субъективных гражданских прав заключается в том, что они являются средствами реализации (достижения) и защиты имущественных (экономических) интересов правообладателей в отношении объектов прав1.

Имущественные интересы дискретны, что обусловлено объективным различием объектов авторских и смежных прав, а также разными видами их использования [2, Loc. 14562]. Например, часть видов использования связана с материальными носителями произведений, а для других способов экономической эксплуатации произведений материальные носители не нужны. При этом каждый способ использования, например одного и того же объекта прав (произведения), имеет соответствующее его природе экономическое значение, отражающееся на стоимости использования, сроках, субъектном составе и т.д.

Объективность охраняемых правом интересов является предпосылкой принципа полной защиты исключительных авторских и смежных прав, согласно которому автор (правообладатель), являясь заинтересованным лицом, должен иметь обеспеченную правом возможность по своему усмотрению (своей волей) контролировать (в своем интересе) каждое экономически значимое действие по эксплуатации принадлежащего ему произведения. Следовательно, в экономическом смысле общую стоимость разных видов использования одного и того же произведения можно получить путем суммирования (но не «зачетом» или «поглощением») [2, Loc. 14584].

Например, из принципа полной защиты следует открытый состав указанных законом двенадцати способов использования произведений (п. 1, 2 ст. 1270 ГК РФ): потенциально возможное появление ранее неизвестного способа использования вызовет к жизни еще не поименованное законом субъективное правомочие, входящее в состав исключительного права на произведение. При этом простая модификация в силу технического прогресса уже названного законом вида использования не может квалифицироваться в качестве нового. Например, имевшее место замещение формата VHS на DVD в качестве носителей для распространения аудиовизуальных произведений не образовало нового способа использования [2, Loc. 14584].

С юридико-технической точки зрения поскольку субъективное гражданское право - мера возможного поведения, санкционированного правом, содержание возможностей такого поведения составляет корпус возможных действий правообладателя по использованию произведения. Объективные интересы, имеющие имущественное (экономическое) значение, служат предпосылкой позитивным субъективным правомочиям использования (действиям, facere), в свою очередь, входящим в состав исключительного права, имеющего абсолютный характер. Объективность экономических интересов автора (правообладателя) объясняет юридический эффект «расщепления» единого исключительного права на отдельные имущественные правомочия, соответствующие способам экономической эксплуатации произведения.

Однако основное юридическое свойство исключительного права, следующее из его абсолютности, определяется соответствующими негативными правомочиями, заключающимися в возможности правообладателя запрещать всем третьим лицам использование произведения без его согласия (обеспечение бездействия, non facere), т.е. исключать («исключительное право» от английского to exclude) из сферы экономической эксплуатации произведения. Кроме того, исключительность служит предпосылкой распоряжения имущественными правами правообладателем по своему усмотрению: изъявление волевого согласия по использованию произведения третьим лицом. При этом, скорее всего, санкция правообладателя по использованию произведения будет дана им в связи со встречным имущественным предоставлением третьего лица (например, по моделям отчуждения или лицензирования).

Принцип полной защиты предопределяет многоуровневую систему защиты исключительного права: автор (правообладатель) должен иметь возможность участвовать в каждом экономическом использовании своего произведения [2, Loc. 14584].

Права на использование разработаны таким образом, что в случае многоуровневого использования одного и того же произведения каждый уровень использования подлежит санкции автора на использование произведения, и автор имеет в нем экономическую заинтересованность. Например, если композитор дает организатору концерта свое согласие на публичное исполнение своего произведения (право на исполнение), организатор еще не имеет права записывать исполнение (воспроизведение) и распространять его как звуковой носитель (право на распространение). Эти виды использования требуют отдельных предоставлений соответствующих прав в каждом случае [2, Loc. 14605].

Рассматриваемая многоуровневость имеет значение даже если акт использования косвенно покрывается вознаграждением от предыдущего использования произведения. Принцип de lege lata, согласно которому следует избегать двойного вознаграждения, не применяется [2, Loc. 14605]. Например, автор (правообладатель) имеет право на передачу по кабелю и ретрансляцию произведения, даже если он уже получил вознаграждение от телевизионной станции за общенациональную трансляцию произведения в этой же зоне вещания. Таким образом, при ретрансляции произведения в соответствующей зоне вещания автор (правообладатель) обладает правом контроля и этого вида использования (ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередачи) [2, Loc. 14605].

Многоуровневая система защиты исключительного права отражена в абз. 2, 3 п. 89 Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации» (далее - Пленум ВС РФ № 10): «Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ).

Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права».

Вопросы вызывает относительно новый способ использования в виде доведения до всеобщего сведения произведений в сети Интернет, его признаки: любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Это несколько неуклюжее определение инкорпорировано в законодательства многих стран из ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву (ДАФ) и ст. 10, 14 Договора ВОИС по исполнениям и фонограмма (ДИФ) (оба соглашения подписаны в Женеве в 1996 г.). Однако с юридико-технической стороны оно отличается функциональностью.

Так, получение доступа предполагает, что неопределенное количество третьих лиц, не имеющее личных отношений, приобретает публичный доступ к произведению, находящемуся в сфере лица, предоставляющего его.

Кроме того, рассматриваемое определение позволяет провести соотношение: прямая трансляция в сети Интернет (например, спортивного матча) с указанием точного времени передачи - это сообщение в эфир (подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), но потоковая трансляция этого же матча если пользователь может слушать или смотреть из любого места и в любое время по своему выбору образует доведение до всеобщего сведения в сети Интернет (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) [3, S. 423-424]. Здесь юридическое значение приобретает время доступа пользователя к объекту (аудиовизуальному произведению).

Сложность в том, что использование произведения в виде доведения до всеобщего сведения в сети Интернет (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) предполагает, как правило, предшествующее техническое воспроизведение (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) объекта нарушения на контролируемых пользователем технических ресурсах. При этом возможность сетевого копирования не означает распространения произведения в виде копируемых файлов, поскольку распространение в силу подп. 2 п. 2 ст.1270 ГК РФ относится только к вещам (материальным носителям). Хотя юридически создание и копирование цифрового файла приравнено к созданию вещи (материального носителя), образующего воспроизведение (второе предложение подп. 1 п. 2 ст.1270 ГК РФ).

Поскольку интерес правообладателя (а также симметричный ему интерес правонарушителя) состоит предоставлении возможности сетевого доступа к произведению неопределенному кругу третьих лиц из любого места в любое время, несмотря на возможное техническое воспроизведение объекта (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) и его «распространение» (в том числе коммерческое), - единственным способом использования произведения, соответствующим интересу правообладателя является доведение до всеобщего сведения в сети Интернет (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Здесь вспомогательные технические способы использования обусловлены реализацией объективированного (проявленного в окружающей действительности) указанного интереса, являющегося основой одного использования произведения: доведение до всеобщего сведения в сети Интернет.

Немецкие доктрина и судебная практика объясняют, что процесс загрузки (квалифицируется как воспроизведение) и последующая дальнейшая доступность в сети образуют единый акт эксплуатации, так что о независимом лицензировании не может быть и речи [2, Loc. 16527]. Также отмечается, что это различные действия, образующие единое действие по использованию произведения, содержащее поддействия по загрузке и обеспечению сетевого доступа [2, Loc. 16974].

Однако технически воспроизведение и доведение до всеобщего сведения произведений в сети - разные действия, поэтому в свете многоуровневой системы защиты юридико-технически трудно объяснить, почему одно действие является поддействием другого. Но если взять за основу теорию интереса, то все становится на свои места - есть единственный интерес по доведению произведения в сети до всеобщего сведения, при этом никакого отдельного интереса по воспроизведению этого же объекта нет, хотя технически акт загрузки пользователем на контролируемые ресурсы присутствует.

Принципу полной защиты авторских и смежных прав противоречит российская судебная практика. Примером произвольного применения положений ст. 1270 ГК РФ и приведенных разъяснений высшей судебной инстанции является решение Арбитражного суда гор. Москвы от 4 декабря 2019 г. по делу № А40-308760/201862, оставленное без изменений вышестоящими инстанциями. Предметом спора в названном деле являлись аудиовизуальное произведение (видеоклип) и фонограмма, в отношении которых правообладатель-истец заявил требования о взыскании компенсации, основанные на разных способах использования (ниже перечислены требования в отношении видеоклипа, но они дублируются в отношении фонограммы, т.е. объекта смежных прав):

1)

переработка аудиовизуального произведения посредством включения в выпуск телепередачи;

2)

воспроизведение на странице сайта в сети Интернет в составе телепередачи;

3)

распространение, в т.ч. в социальных сетях (в том числе «Фейсбук», «ВКонтакте» и др.);

4)

доведение до всеобщего сведения в составе телепередачи в сети Интернет на сайте;

5)

сообщение в эфир, т.е. сообщение в выпуске телепередачи;

6)

сообщение по кабелю, т.е. сообщение в выпуске телепередачи по телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна и аналогичных средств;

7)

публичное исполнение аудиовизуального произведения путем публичного показа во время съемок соответствующего выпуска телепередачи.

Также истец заявил о взыскании компенсации за удаление информации об авторском праве в порядке ст. 1300, 1301 ГК РФ.

Суд первой инстанции по вопросу квалификации видов использования, составляющих предмет иска в материально-правовом смысле, не сослался на какие-либо конкретные способы использования, указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. После хаотичного упоминания разных норм, в том числе п. 2 ст. 1300 и ст. 1263 ГК РФ, регулирующих вопросы понятия аудиовизуального произведения и авторства, суд в абз. 2 сверху на с. 4 пришел к заключению: «Ответчиком допущено только одно нарушение из указанных истцом, а именно: доведение до всеобщего сведения»3.

Если принять во внимание, что перед этим выводом суд процитировал, в том числе п. 2 ст. 1300 ГК РФ (указывающий в подп. 2 на «доведение до всеобщего сведения» в контексте запрета удалять или изменять информацию об авторском праве), то можно предположить, что суд руководствовался именно этой нерелевантной в плане квалификации по видам использования нормой. В любом случае основной вопрос предмета иска так и остался без ответа, т.е. фактически не был рассмотрен судом.

Апелляционной суд в абз. 7, 8 на с. 3 постановления указал, что истец «представил доказательства использования ответчиком аудиовизуального произведения путем публичного показа (подп. 3 п. 2 ст. 1270), то есть доведения до всеобщего сведения». При этом, по мнению суда, имеющиеся признаки иных заявленных истцом способов использования «не образуют самостоятельных составов правонарушения и охватываются общим способом, указанным в подпунктах 6, 7, 8 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ - путем доведения до всеобщего сведения»4.

Но, во-первых, публичный показ произведения (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), как показано выше, вообще не входил в предмет иска. Во-вторых, отмеченный вид использования относится к способам, для реализации которых необходим материальный носитель произведения, т.е. к исполнению аудиовизуальных произведений и фонограмм он вообще не имеет отношения.

Таким образом, выводы судов первых двух инстанций не соответствовали фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Тем не менее кассационный суд оставил судебные акты нижестоящих инстанций без изменений. Сославшись на абз. 2 п. 56 Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10, суд пришел к заключению, что подлежит отклонению довод истца о том, что нижестоящие суды неправильно установили количество правонарушений, поскольку использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права.

Приведенное разъяснение высшей судебной инстанции в части указания «на направленность на достижение одной экономической цели» в случае использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами не соответствует юридической природе авторских и смежных прав как абсолютных прав, подлежащих защите от неправомерных притязаний со стороны любых третьих лиц: защита абсолютных прав строится по модели «безвиновной» ответственности, т.е. не основанной на субъективных критериях, относящихся к формированию воли правонарушителя.

Понятие «направленность на достижение цели» относится к субъективной сфере правонарушителя. Гражданское право не может возлагать на правообладателя обязанность доказывать элементы субъективного формирования воли нарушителя (цель, намерение, умысел и т.д.).

В отношении примера, указанного в абз. 2 п. 56 Пленума ВС РФ № 10, касающегося хранения и перевозки распространяемых экземпляров произведений, можно отметить, что один объективированный интерес составляет каузу нарушения - распространение контрафактных экземпляров произведения. Самостоятельных имущественных интересов в хранении, перевозке у нарушителя нет. Он, распространяя контрафактные экземпляры, осуществляет их хранение и перевозку для доставки приобретателю. В этом случае основным неправомерным способом использования произведения является распространение, а вспомогательные способы обусловлены реализацией объективированного (проявленного в окружающей действительности) одного основного интереса правонарушителя в продаже (распространении) контрафактного товара.

Соответственно, предложенное расширительное толкование позиции суда высшей инстанции представляется необоснованным.

Возвращаясь к подсчету заявленных истцом нарушенных правомочий как способов использования видеоклипа на основе объективности интересов и положений многоуровневой системы защиты исключительного права, можно сделать следующие выводы.

С учетом теории защищаемого основного интереса, составляющего каузу правонарушения, следует отметить, что присутствует имущественный интерес ответчика использовать фрагмент оригинального видеоклипа, т.е. был использован первый заявленный истцом способ - переработка клипа посредством включения его в телепередачу (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Воспроизведение на странице сайта выпуска телепередачи, т.е. реализация второго заявленного истцом способа использования (воспроизведение, подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также использование спорного видеоклипа в составе телепередачи при распространении в социальных сетях (третий заявленный способ - распространение, подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), - охватываются реализацией интереса по доведению до всеобщего сведения в сети Интернет, который заявлен как четвертый способ использования (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Пятый и шестой виды использования: сообщение для всеобщего сведения произведения в эфир и по кабелю в случае доказанности соответствующих способов сообщения телепередачи являются реализованными (подп. 7, 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Седьмой способ использования - публичное исполнение произведения (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) автоматически можно считать доказанным в случае трансляции спорной телепередачи в эфир.

Из текстов судебных актов следует, что ответчик, видимо, не отрицал фактов использования произведения, заявленных в качестве пятого, шестого и седьмого.

Таким образом, в силу многоуровневой системы защиты исключительного права имело место пять правонарушений - использованы пять из семи вышеперечисленных заявленных истцом способов реализации исключительного права, обеспечивающих достижение пяти разных имущественных интересов истца-правообладателя (симметричных интересам ответчика).

В рассматриваемом кейсе подсчет правонарушений в отношении исключительного права истца на фонограмму имеет особенность, связанную с тем, что оно относится к смежным правам.

Как уже отмечено, истец-правообладатель в отношении фонограммы заявил требования, основанные на неправомерном использовании тех же способов с добавлением нарушения, касающегося удаления информации об идентификации объекта смежных прав или правообладателе в порядке ст. 1310, 1311 ГК РФ.

Но в отношении фонограммы как объекта смежных прав следует учесть, что в силу п. 1 ст. 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Соответственно, в рассматриваемом случае отсутствуют законные основания для ответственности в виде компенсации за использование фонограммы способами, заявленными истцом в качестве:

-

публичного исполнения фонограммы;

-

сообщения в эфир, т.е. в выпуске телепередачи;

-

сообщения по кабелю, т.е. в выпуске телепередачи по телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна и аналогичных средств.

С учетом того, что воспроизведение и «распространение» фонограммы охватываются имущественным интересом по доведению фонограммы до всеобщего сведения в сети Интернет, можно констатировать, что подлежат квалификации два вида использования в отношении фонограммы как объекта смежных прав:

-

переработка фонограммы посредством включения в выпуск телепередачи;

-

доведение до всеобщего сведения в составе телепередачи в сети Интернет на сайте.

Следует заметить, что в отношении публичного исполнения фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также сообщения фонограммы в эфир или по кабелю вместо убытков или компенсации в потенциале правообладатель может в последующем (по другому иску) взыскать причитающееся ему вознаграждение за соответствующие виды использования на основании п. 1 ст. 1326 ГК РФ.

В случае доказанности факта удаления информации об идентификации фонограммы как объекте смежных прав или правообладателе нарушитель в рассматриваемом случае несет ответственность в виде компенсации в порядке ст. 1300, 1310, 1311 ГК РФ.

С процессуальной точки зрения в отношении доведения спорного произведения до всеобщего сведения в сети Интернет применительно к подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ5 можно отметить, что на истца возлагается бремя доказывания того, что к произведению есть доступ. Последнее означает возможность восприятия произведения третьими лицами. На практике это обычно делается с помощью зарегистрированных тестовых загрузок и, при необходимости, письменных показаний [2, Loc. 16972]. При этом для фиксирования правонарушения не имеет юридического значения представление ответчиком доказательств недоступности произведения, а также отсутствии загрузок (скачиваний). Хотя эти обстоятельства могут быть приняты во внимание при оценке размера ущерба [2, Loc. 16974], т.е. применительно к российскому праву - при определении судом размера компенсации.

Таким образом, со складывающимся в отечественной судебной практике подходом по произвольному упрощению подсчета количества правонарушений нельзя согласиться. Если следовать ему, то получается, что есть возможность в магазине выбрать продукты исходя из совершенно конкретных объективных потребностей, составляющих разные объективные интересы покупателя (к примеру, в одной корзинке часть товаров предназначена для детей, а другая часть - для пожилого члена семьи). Но покупатель вправе заплатить за все товары по кассовому чеку одной строчкой - продукты питания (одна цель). При этом согласно вышеуказанному выводу апелляционного суда по приведенному кейсу цена за разные товары может равняться стоимости какого-то одного продукта, который вовсе не выбирался покупателем (этого товара просто нет в корзинке). Такая позиция не основана ни на законе, ни на разъяснениях высшей судебной инстанции, ни на элементарной логике.

Кроме того, нет оснований и для расширительного толкования п. 65 Пленума ВС РФ № 10 о том, что компенсация как специальная мера ответственности (п. 3 ст. 1225, п. 1 ст. 1301 ГК РФ) подлежит применению за факт нарушения, охватываемого «единством намерений правонарушителя».

Несмотря на то что приведенным суждением обосновывается корректный конечный вывод о том, что если истец-правообладатель обратился в суд с требованием о взыскании компенсации в твердом размере на основании п. 1 ст. 1301, п. 1 ст. 1311, п. 1 ст. 1406.1, подп. 1 п. 4 ст. 1515, подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ в связи с созданием ответчиком контрафактных экземпляров (товаров), то новые требования о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара из той же партии (тиража, серии и т.п.) не подлежат рассмотрению.

Как уже говорилось, обращение к понятию «единство намерений» означает обращение к категориальному аппарату уголовного права, определяющего субъективную сторону правонарушения (вину), что не соответствует диспозитивности гражданского права, а также характерной для абсолютного права модели безвиновной защиты и возложению ответственности.

Положение о невозможности повторного взыскания компенсации более основательно объясняется тем, что защищается объективный имущественный интерес правообладателя, равный (симметричный) незаконному интересу, реализованному путем создания и распространения ответчиком контрафактных экземпляров произведения (товаров).

Следовательно, новые требования о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара из той же партии (тиража, серии и т.п.) не подлежат рассмотрению не потому что имело место «единство намерений ответчика», а в связи с тем что интерес в защите нарушенного имущественного права уже реализован и повторной защите не подлежит.

Этот тезис подтверждается и с точки зрения обоснования права на иск: объективной предпосылкой искового требования является нарушенный интерес правообладателя, а не намерение правонарушителя. Поскольку суд при рассмотрении первого дела о взыскании компенсации в твердом размере уже определил сумму компенсации, соразмерную нарушению в целом, повторное обращение истца в суд о взыскании еще одной суммы компенсации за то же нарушение не будет основано на имущественном интересе (поскольку он уже защищен), что означает отсутствие права на иск.