Правовые особенности производных программ для ЭВМ в условиях цифровизации

Для цитирования:

Айрапетов Н.А., Шевелев И.В. Правовые особенности производных программ для ЭВМ в условиях цифровизации // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Сентябрь 2022. Вып. 3 (37). С. 64-74.

Ayrapetov N.A., Shevelev I.V. Legal aspects of derivative software in the digitalization circumstances / Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. September 2022. 3 (37). Pp. 64-74. (In Russ.).

Производное произведение не является новым для России объектом авторского права. Использование производных произведений как объекта авторского права является актуальным в целях развития творчества и увеличения интеллектуальной собственности общества во многих сферах общественной жизни. При этом ценность производных произведений заключается в расширении культурной и научной базы человечества.

В научной литературе также отсутствует единое мнение по вопросу понятия производного произведения и его признаков. Е.С. Афанасьев указывает, что «цель переработки – создание производного произведения»1. Вместе с тем другие ученые указывают, что «переработка — это определенное преобразование, связанное с созданием нового (производного) на основе уже существующего»2 или «действия третьих лиц, направленные на изменение первоначального произведения»3. Также интересна позиция М.В. Лабзина, который использует понятие «зависимый объект интеллектуальной собственности» и определяет любой такой объект, в том числе производные произведения, как объекты, который включают в себя чужие или раннее созданные объекты интеллектуальной собственности или отдельные их значимые элементы и мотивирует такое определение тем, что исключительное право включает в себя не только сам объект, но и объекты, сходные с ним4.

В российской юридической науке дается множество понятий производных произведений. Так, под производным произведением понимается объект авторского права, выраженный в объективной форме, созданный путем переработки уже существующего объекта авторского права (оригинальное произведение) с изменением формы выражения или без изменения формы выражения, но с сохранением существенной части оригинального произведения, творческий характер которого достаточен, чтобы не считать его воспроизведением другого объекта авторского права5.

Несмотря на активное развитие науки гражданского права в области исследования объектов авторского права в общем и производных произведений в частности, в настоящее время как в науке, так и в правоприменительной практике остаются неразрешенными многие проблемные вопросы правовой охраны производных произведений.

В законодательстве РФ, как и в доктрине, отсутствует единство в терминологии отдельных видов производных программ для ЭВМ. Вместе с тем государством предпринимаются попытки регламентации данных аспектов. Так, об этом свидетельствует Письмо Минцифры России6.

Правовой режим отдельных видов производных программ для ЭВМ подлежит анализу с учетом его положения в обороте, понятия, субъектного состава прав на него и особенностей защиты.

Объекты интеллектуальной собственности имеют свое распространение по всему миру. Сложно представить крупнобюджетную компьютерную игру или иную программу для ЭВМ, которые реализуются на территории только одного государства. С учетом глобализации распространение мультимедийных продуктов7 носит всемирный характер. При этом в каждом регионе или стране необходимо его привести в такую форму, которая будет понятна потребителю. Это, безусловно, невозможно без перевода продукта. Перевод понимается как текст, идентичный оригиналу на другом языке. Следует отметить, что несмотря на большое распространение английского языка во всем мире8 даже в странах с высоким уровнем владения данным языком перевод объектов происходит для целей увеличения аудитории. Но процесс распространения объекта в конкретном регионе заключается не только в его переводе, а в таком более сложном явлении, как локализация. В науке под ней понимается «изменение мультимедийного продукта, связанное с необходимостью его распространения в социокультурных условиях той или иной страны»9 или «процесс, который включает в себя лингвистические и культурные преобразования продукта, нацеленные на аудиторию определенной местности (страна, регион и т.д.) где данный продукт будет использоваться и продаваться»10. В судебной практике под локализацией понимается «перевод, озвучивание и распространение игры»11. При этом специалисты в области локализации указывают, что локализации присущи следующие признаки: учет культурных особенностей, учет юридических аспектов и перевод стилистических особенностей12. Культурные особенности могут заключаться в разных ассоциациях у разных народов. Например, фейерверки в России ассоциируются с Новым годом, а в США – с Днем независимости. Новый год в Китае празднуется в феврале, а в Европе, США и России – в конце декабря13. Юридические особенности региона влияют на определенный контент в игре. Например, в Германии и Австрии запрещена фашистская символика, поэтому во время выхода игр Wolfenstein: TheNewOrder и Wolfenstein II: The New Colossus для этих стран свастика была заменена на фантазийный символ. В России, где пропаганда нацистской символики запрещена, для этих же игр свастика была удалена только в трейлере, чтобы обойти запрет такой пропаганды; но в самой игре осталась, тем самым не нарушив законодательство РФ.

Перевод стилистических особенностей важен для уяснения смысла фразы в определенном диалоге или повествовании. Например, фраза «it is not my cup of tee» в дословном переводе будет означать «это не моя чашка чая», что прямо не соответствует смыслу этой фразы. В локализованном, а не дословном переводе она будет означать «это не по мне»14. От локализатора может потребоваться знание специализированных терминов, если, например, он локализует игру на военную, спортивную или другую тематику.

Как видно из приведенных примеров, локализация вызывает изменение не только языка игры, но и элементов самого продукта, если это необходимо. Каждая модель персонажа, здания или сценарий игры являются самостоятельными объектами авторского права. Изменения могут приводить к совершенствованию программного кода игры, если необходимо менять повествование. Например, в странах арабского региона читают справа налево, а не слева направо, поэтому текст, который будет появляться на экране, должен иметь другие цифровые значения в коде.

Изменения, которые будут вноситься на основании перевода, зависят от уровня локализации. Существует несколько видов локализации.

Бумажная, то есть перевод коробки или описания страницы игры в онлайн-платформе. Поверхностная, где меняется заставка и меню, а также добавляются знаки обслуживания локализатора. Экономичная – с переводом всего текста в самой игре и всех диалогов. Углубленная – с переводом всех звуковых элементов, в том числе звуков окружающего мира, например, диалоги фоновых NPС15 в городе. Избыточная – с изменением элементов игры, которые запрещены в определенном регионе. Глубокая – когда меняется сценарий. Выделение отдельных видов локализации важно с той точки зрения, что сам процесс локализации является крайне трудоемким и включает в себя несколько стадий: анализ и обработка присланных материалов, их подготовка к переводу, подбор команды на проект, распределение ролей и задач, выдача материала исполнителям, контроль сроков, сам перевод, оценка качества и редактура, финальная проверка, сдача текста заказчику, тестирование локализации16.

С учетом перечисленных особенностей представляется, что правовое определение локализации будет следующим: локализация – это производное произведение мультимедийного продукта или аудиовизуального произведения, созданное для его распространения в конкретном регионе, в котором изменения от оригинального произведения связаны с социальными, языковыми и иными особенностями места распространения.

Многие правообладатели не занимаются самостоятельной локализацией своих объектов в каждом регионе, поэтому нанимают локализаторов, которые по договору на оказание услуг по локализации или совместно локализации и дистрибуции приводят объект в соответствие с требованиями региона. Например, в России таким локализаторами многих компьютерных игр являются GameNET, 4Game, Mail.ru, 1С и Бука.

При работе по такой модели локализаторы в РФ создают продукт по заказу и оказывают услуги с переходом исключительного права на производное произведение с момента его создания. Однако локализаторы часто указаны в первоначальных заставках измененных продуктов или такие объекты реализуются через цифровые платформы описанных лиц, поэтому об их работе над продуктом становится известно потребителям. Следовательно, при локализации единственным субъектом прав на производное произведение является правообладатель оригинального объекта, который только дает разрешение на переработку его объекта третьим лицом.

Далее рассмотрим такой вид производного произведения, как обновление. Из исследуемого термина можно понять, что такой объект направлен на изменение и/или улучшение какого-либо объекта. Обновление или пакет обновлений (service pack) – это продукт, который присущ только программам для ЭВМ и сложным объектам с их использованием (компьютерным играм, приложениям для смартфона и т.д.). Обновление представляет собой усовершенствование программы для ЭВМ путем внесения изменений в исходный код или отдельные модули программы. Такие продукты появляются на рынке, когда правообладателю становится известно об уязвимостях своего продукта, наличии пробелов в безопасности или когда необходимо внести изменения, усовершенствования в программу, которые добавляют новые функции или решают проблемы совместимости. Обновления можно классифицировать по следующим критериям17. В зависимости от объема изменений выделяют исправления/патчи и крупные обновления. Исправления/патчи – это обновления программы для ЭВМ в небольших объемах, которые затрагивают вопросы совместимости программного обеспечения или ликвидации неполадок при работе. Такие неполадки могут быть срочными (hot fix), когда после релиза продукта или обновления выявляются серьёзные недостатки в работе, или текущими, когда они появляются по мере необходимости или определенному графику. Крупные обновления вносят серьезные изменения в объект, например: добавляют новый функционал в работу (интеграция платежных функций в программное обеспечение смартфона), которого раньше не было; или сильное изменение уже существующего функционала (изменение механики повреждений у цифрового объекта в компьютерной игре). В связи с тем, что обновление – продукт, исходящий исключительно от правообладателя, субъектом прав будет правообладатель прав на программу для ЭВМ, так как только правообладатель заинтересован в функционировании и поддержании продукта. В ином случае можно говорить только о действиях по подготовке обновлений третьими лицами по модели заказа, но с переходом прав правообладателю.

Следует отметить, что обновление по своей сути – это пример адаптации, указанной как один из видов производного произведения в ГК РФ. Как известно, адаптация – это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях интероперабельности, то есть функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Такие работы (услуги), направленные на создание адаптированной версии программы для ЭВМ, базы данных, в том числе путем параметрической настройки, доработки и изменения скриптов, конфигурационных файлов, в том числе файлов, учитывающих параметры оборудования клиента и необходимых для привязки программы для ЭВМ, базы данных к оборудованию клиента, и т.п., являются адаптацией программы для ЭВМ, базы данных18. Вместе с этим адаптация как раз и направлена на такого рода поддержание функционирования, поэтому считать данный объект производным произведением неправильно, ведь адаптация не представляет никакой ценности в отдельности от продукта, которому оно предназначается. Поэтому некорректно говорить о создании творчески самостоятельного произведения. Обновление является очевидным примером необходимости применения термина «зависимое произведение». Термин «адаптация» носит крайне узкий характер по отношению к обновлениям, которые меняют функционал программы. Поэтому обновление, которое носит характер исправления/патча, является адаптацией по смыслу ГК РФ; а крупное обновление, которое изменяет функционал работы, будет считаться зависимым производным произведением, поэтому его создание приводит к появлению нового объекта авторского права.

В сфере обновлений интересен вопрос о практике даунгрейда –возможности на основании лицензии к более новому продукту использовать более старую версию19 того же продукта. Например, имея лицензию на Windows 10, лицо может использовать операционную систему по тому же ключу Windows версии 7, 8 или XP, если ему это необходимо, так как даунгрейд программного обеспечения с определенными ограничениями предоставляется компанией Microsoft в отношении Windows20. В данном случае можно говорить о наличии расширенной лицензии на более старые объекты интеллектуальной собственности.

Любопытным явлением в зарубежных правопорядках является обязательное включение условий о своевременном и информированном обновлении предоставляемого пользователям цифрового контента и цифровых услуг.

ООН были приняты Правила № 156 ООН об обновлениях программного обеспечения и системах управления обновлениями программного обеспечения («UN R156»)21. Правила предполагают необходимость автомобильных производителей интегрировать систему для беспроводных обновлений в «умные» автомобили. Эти правила в отношении ПО транспортных средств станут обязательными к 2024 году.

С 1 января 2022 г. в Германии вступают в силу нововведения, расширяющие права пользователей цифрового контента, к коему относятся, в частности, программное обеспечение и мультимедийные продукты. Эти реформы реализуют две директивы ЕС: Директиву о цифровом контенте (ЕС) 2019/77022 и Директиву о покупке товаров (ЕС) 2019/77123. Благодаря данным далекоидущим изменениям предоставление регулярных обновлений потребителям станет обязательным для поставщиков цифрового контента или цифровых услуг. В «переходный период» законодателем предлагается унифицировать существующую практику обновления программ для ЭВМ: разработчикам следует соблюдать опубликованные сроки обновления ПО, а ввиду новых положений законодательства уже через несколько лет цифровые продукты не смогут более реализовываться в ЕС без обязательства о предложении пользователям критических обновлений в течение определенного срока.

Пересмотренные Директивы будут регулировать безопасность непродовольственных потребительских товаров в условиях цифровизации, упрощая процедуры и обеспечивая более эффективное правоприменение и более эффективный надзор за рынком. Так, помимо производителя, ответственность за обеспечение безопасности продукта несут импортеры, продавцы и даже операторы торговых площадок. По логике законодателя продукция считается небезопасной, если ее невозможно защитить от внешних воздействий, в том числе от умышленных действий третьих лиц, если такое воздействие может повлиять на безопасность продукции. Как только такие проблемы безопасности становятся очевидными в течение срока службы продуктов, они должны быть устранены перечисленными лицами. Одним из средств исправления является предоставление обновлений. Если их невозможно получить, товары должны быть возвращены, а покупателям выплачена компенсация.

Таким образом, обновление – это производное произведение, направленное на серьезные изменения в работе оригинального объекта в виде программы для ЭВМ и/или мультимедийного продукта (оригинального произведения), не связанные с адаптацией, и предназначенное исключительно для использования с оригинальным произведением.

Следующим объектом исследования является дополнение. На языке специалистов в области компьютерных игр его называют DLC. Успех игры трудно предсказать заранее, и он зависит от целого ряда факторов, но при разработке любой игры создатели продумывают идею пострелизной поддержки своего объекта. По своей сути дополнение к игре представляет собой развитие элементов продукта. Например, в игре World of Warcraft через определенное время выходят дополнения, которые развивают сюжет популярной ММORPG24. В одиночных играх подобные нововведения, например, могут расширять сюжетную кампанию, а в онлайн-играх – добавлять новых героев или технику. В данном случае можно прямо говорить о дополнении существующего продукта новыми элементами, которые, в отличие от обновления, не улучшают, а именно расширяют возможности пользователя.

С учетом этого дополнение – производный объект авторского права в отношении программ для ЭВМ и мультимедийного продукта, который направлен на расширение возможностей при использовании оригинального произведения.

Представляется, что в IT-индустрии при доведении до всеобщего сведения нет обязательного разграничения при выходе обновления и дополнения. Многие издатели в рамках добавления новой техники (например, в игре World of Tanks), могут обновлять механику полета снаряда или системы повреждений. Поэтому при релизе в данном качестве может выходить сложный объект авторского права, который будет включать в себя как обновление, так и дополнение.

Интересно, что в законопроекте «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»25, подготовленном Центром компетенций по нормативному регулированию цифровой экономики Сколково, предпринята попытка сделать первый шаг в совершенствовании регулирования модификации к программе для ЭВМ, но интересен данный акт в отношении такого объекта как дополнение. Законопроектом предлагается закрепить легальный термин «версия компьютерной программы». Версией компьютерной программы или базы данных называется «модифицированный вариант, в отношении которого автор или иной правообладатель использует уникальное символьное обозначение, позволяющее отличить такой вариант компьютерной программы или базы данных от других её вариантов». Авторские права действуют в отношении всех версий компьютерной программы, а лицензиат должен получить право на использование компьютерной программы и всех версий программы для ЭВМ, выпущенных правообладателем до момента, указанного в лицензионном договоре. Если же такой период в договоре не установлен, то пользователь получает право на использование базовой программы и на обновление в течение всего срока действия лицензионного договора.

Законопроект предлагает решение проблемы, связанной с необходимостью заключать новый лицензионный договор после каждого обновления/дополнения.

Вторым изменением, связанным с дополнением, в предлагаемом законопроекте является нововведение о степени изменений компьютерной программы, необходимой для признания таких изменений созданием нового результата интеллектуальной деятельности. В соответствии с предлагаемой редакцией ГК РФ стороны договора на создание новой версии программного обеспечения вправе сами установить степень изменений, при которых результат модификации компьютерной программы или базы данных будет представлять собой новый самостоятельный объект авторского права.

Если же изменение исходного текста программы совершено без санкции правообладателя, то переработкой программы для ЭВМ законопроект продолжает считать любое изменение компьютерной программы. Важно отметить, что законопроект предлагает считать переработкой дополнение/модификацию в любом случае, но по соглашению сторон результат изменений может не признаваться самостоятельным производным произведением. То есть возможна ситуация, при которой автор измененной программы не признаётся таковым, несмотря на то что модификация была произведена и творческий вклад авторов модифицированной версии никем не оспаривается.

Издатели, не являющиеся обладателями авторских прав на игру, стремятся обеспечить отдачу от своего вклада в разработку игры и предусмотреть в соглашении требование о том, что в случае создания игры, основанной на первоначальной игре – например, некого «производного произведения» – разработчик предоставит издателю преимущественное право дистрибуции такой будущей игры (при условии, что издателем не будут нарушены условия соглашения). Другими словами, издатель просит предоставить ему «право первых переговоров», то есть приоритетное право договариваться с разработчиком на эксклюзивной основе относительно дистрибуции такого производного произведения, действующее в течение согласованного срока. В течение такого периода эксклюзивности, который может быть разным при несхожих сделках, он обычно составляет от 30 до 60 дней, стороны обсуждают коммерческие условия предоставления прав на использование производного произведения. Если стороны не достигают договоренности, разработчик получает право заключать договоры о дистрибуции игры с любыми иными лицами. В некоторых случаях, хотя первоначально разработчику не удается договориться с издателем о будущих правах на распространение производного произведения, он все же приходит к соглашению с ним позднее, если ему не удается договориться с какой-либо другой стороной. Кроме права первых переговоров некоторые соглашения могут также предусматривать для издателя право последнего отказа. В этом случае издатель получает возможность предложить условия не хуже тех, которые будут предложены разработчику другим издателем. Если издатель предлагает аналогичные условия и сторонам удается прийти к соглашению по остальным пунктам, он получает право на дистрибуцию производных произведений.

Интересно, что некоторые авторы в США стоят на позиции, что «право на производный труд должно быть сужено в его применении к программам» и что «для достижения такого результата можно ссылаться на статью 117 Закона об авторском праве, в которой прямо уравновешиваются интересы пользователей программного обеспечения и правообладателей»26. Представляется, что такая точка зрения зарубежных авторов несостоятельна, поскольку развитие новых программных продуктов без создания улучшений на основе существующих приведет к остановке развития IT-индустрии. Например, многие проекты были созданы из модификации существующих, а некоторые обновления в виде улучшений механики работы позволили сразу создавать высококачественные продукты, где такие решения были реализованы.

Далее рассмотрим последний из наиболее интересных частных случаев переработки программ для ЭВМ, а именно модификацию. В российском праве под модификацией понимается переработка программы для ЭВМ или базы данных за исключением адаптации27. В судебной практике можно найти более детальные определения данного объекта: «Модификация — это переработка исходного кода программы»28. Данные определения не позволяют найти разницу между адаптацией, дополнением и модификацией. В связи с этим следует разграничить данные понятия путем подробного изучения модификации как явления технического, а не правового.

Специалисты в области программирования указывают, что модификация представляет собой не простую переработку уже существующего кода, а создание самостоятельного кода, который способен решать самостоятельные задачи29. Это новый объект, а не скопированный с уже существующего материала раздел. Реализацией полномочия на переработку программы на ЭВМ является в первую очередь привнесение в первоначальное произведение дополнительных новшеств, довершающих творческий замысел автора. Хоть этот тезис в некоторой степени искусственный, но он позволяет установить, что модификация приводит к созданию творчески самостоятельного объекта. Вместе с тем от модификации также следует отделять и простое расширение программного кода. Бывает, что программисты меняют и развивают код, вставляя сегменты ранее существовавшего кода из различных источников. Расширение может быть дословной вставкой другого исходного кода, или это может быть вставка с последующими изменениями, необходимыми для работы целой программы30.

Вопрос с модификацией особо актуален в сфере компьютерных игр. Существует такой термин, как «пользовательские моды». Он заключается в том, что пользователи игры на ее базе создают ответвления. Например, новые карты местности для игры, новых персонажей, новые режимы игры. Вместе с тем такие действия будут считаться нарушением права на переработку произведения. Многие правообладатели позволяют создавать такие объекты. Например, в онлайн-площадке Steam есть раздел «Мастерская Steam», где правообладатели могут предоставить разрешение на создание модификаций к своей игре. Такие действия можно признать открытой лицензией с правом на переработку произведения. Более того, платформа Steam, которая принадлежит компании Valve, сама предлагает авторам создавать объекты на их платформе Source31. При этом плата за использование платформы Source для создания бесплатных модификаций не предусмотрена, но если игра будет платной, автору такой модификации может потребоваться заплатить отчисления за использование инструментов движка. В сети есть множество сайтов, где предлагаются к использованию модификации на различные компьютерные игры, но их авторы чаще всего не имеют разрешения со стороны правообладателей на создание таких производных произведений.

В практике существует большое количество судебных споров, связанных с незаконным доведением до всеобщего сведения модификаций, созданных без разрешения правообладателя. В споре между Take-two Interactive (выступает от имени правообладателя Roсkstar) и разработчиком, который создал модификацию к игре Red Dead Redemption 2010 г. выпуска32. Модификация заключалась в том, что были улучшены графические элементы для комфортной игры. Однако Take-two Interactive посчитали, что такие действия направлены на доведение такой модификации до всеобщего сведения и коммерциализацию в связи с тем, что он собирал средства на ее создание, поэтому они обратились с исковым требованием в суд. Примечательно, что пользовательское соглашение Rockstar предусматривает возможность создания любых модификаций, но только для личных целей или некоммерческого использования. В другом деле с участием Rockstar суд признал создание чит-модификации нарушением исключительного права истца на игру GTA V33.

Другим примером ограничения прав модификаторов является изменение в «политику допустимого использования пользовательских игр»34 компании Blizzard. Согласно данным изменениям, все права на модификации к игре принадлежат компании Blizzard, и правообладатель имеет право включать модификации в игру без разрешения автора и выплаты ему вознаграждения. Данные изменения связаны с тем, что ранее компания Blizzard предоставляла возможность пользователям создавать модификации без перехода прав компании. Это привело к тому, что модификация DoTa, созданная в игре Warcraft III (права принадлежат компании Blizzard), стала самостоятельной игрой, принадлежащей компании Valve. Valve купила права на данную модификацию у авторов, которые не были лишены авторских прав по «политике допустимого использования пользовательских игр», поэтому они смогли выгодно передать их более серьёзной с коммерческой точки зрения организации.

Модификация к какой-либо игре по своей природе сравнимо с таким похожим явлением в творчестве, как «фанфик»35. Оба объекта всегда ассоциируются с первоначальным объектом. Вместе с этим, если из творения автора фанфика и косплеера, а в нашем случае модификации к игре, неясно, чем обоснована такая переработка, то здесь имеет место либо недоработка автора, либо сама основа не является творчески самостоятельной36. Интересно, что в сфере защиты модификаций существует организация Organization for Transformative Works37. Это некоммерческая организация, которая создана фанатами, и ее миссия заключается в том, чтобы служить поклонникам оригинальных работ, сохраняя и поощряя их деятельность по созданию фанфиков, и делать произведения фанатского творчества широко известными.

Субъектов прав на модификацию можно разделить на две категории. Первая из них – это лица, которые создают модификации по согласованию с правообладателем, как это делают авторы через мастерскую Steam. Вместе с тем такие авторы не могут распорядиться правом на такую модификацию до тех пор, пока не получат разрешение от правообладателя, что в очередной раз подтверждает зависимость их прав. Как указывалось ранее, некоторые площадки предоставляют возможность использовать ресурсы движка правообладателя и реализовывать их за деньги, но предоставлять отчисления за это правообладателю. Поэтому первый субъект прав на модификации – это автор-пользователь. Имеют место ситуации, когда модификация настолько нравится правообладателю, что он хочет включить ее в свою игру. Например, в игре Company of Heroes 2 существует раздел для создания новых карт, при этом авторы игры некоторые карты «модификаторов» добавляют в основную игру, но сохраняют имя автора на загрузочном экране. В такой ситуации можно говорить об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования.

Так, модификация – это производный объект авторского права, созданный путем переработки уже существующего объекта, который представляет собой добавление нового элемента в оригинальный объект или улучшение старого элемента/элементов, за исключением дополнения, осуществляемого пользователем объекта.

Означает ли это, что любая, даже незначительная переработка программы для ЭВМ влечет за собой появление новой программы, если только такая переработка не охватывается понятием адаптации?

Первым критерием переработки в данном случае является характер такой модификации. В судебной практике имеет место точка зрения, согласно которой существенным отличительным признаком одной программы ЭВМ от другой, а также программ для ЭВМ разных версий, является перечень решаемых задач38, а установка модулей к автоматизированной информационной системе, расширяющих возможности ее использования, модифицируют ее39. Такого рода модификация охотнее признается судами в качестве переработки, которая может повлечь за собой появление производной программы.

Нарушение будет иметь место в том случае, если копируется не только функция программы для ЭВМ, но и последовательность шагов для реализации этой функции. При этом, несмотря на копирование функции и внешнего вида программного продукта, нарушение не будет иметь место, если лежащие в основе рассматриваемых программ структуры и то, как достигается необходимый результат, существенно различаются.

Язык программирования – достаточно структурированный и гораздо более ограниченный, чем естественный язык. Из этого следует второй критерий: если в условиях ограниченности лицо вынуждено вносить изменения в исходный код, не продиктовано ли оно ограниченностью используемого языка программирования. В случае с произведением, не являющимся компьютерной программой, суд указывает, что «cокращение произведения, а именно удаление третьего куплета, не может считаться переработкой, т. к. это исключительно техническое изменение, не требующее какого-либо творческого вклада»40. Так, отсутствие творческого вклада предполагается там, где такого рода модификация носит исключительно технический характер и является вынужденной мерой.

Третьим критерием, количественным с определенной степенью условности, можно признать объем модификации41. Именно поэтому его целесообразно использовать в качестве дополнительного.

В качестве четвертого критерия заимствования исходного кода является наличие общих ошибок и заимствование уникальных элементов программы. Так, Суд по интеллектуальным правам признал свидетельством переработки одинаковые ошибки в исходном коде программ42. По аналогии данное правило применимо к комментариям в компиляторе исходного кода, одинаковые опечатки, сходные заголовки и избыточные, не обусловленные необходимостью, части кода.

При рассмотрении каждого из видов производных программ для ЭВМ нами были сделаны следующие выводы.

Во-первых, данные понятия неоднородны и по-разному изменяют оригинальный объект:

1)

локализация делает объект понятным с учетом его языковых и культурных особенностей;

2)

обновление вносит изменения в функционал путём его совершенствования, но без добавления новых элементов, или является адаптацией, созданной с целью обеспечения интероперабельности;

3)

дополнение расширяет игровой мир компьютерной игры в основном через расширение сюжета или увеличение количества игровых объектов;

4)

модификация добавляет новые элементы в оригинальный объект или улучшает старые.

Во-вторых, каждый из этих объектов вносит такие изменения, которые в отрыве от оригинального произведения не приставляют собой никакой ценности, то есть все они являются зависимыми.

В-третьих, все вышеуказанные объекты создаются по инициативе и/или под контролем правообладателя. Как следствие права на данные объекты принадлежат правообладателю оригинального произведения и при их создании не возникает проблем с определением лиц, которые получают выгоду от их использования.

В-четвертых, при установлении факта модификации программы для ЭВМ следует применять дифференцированный подход, при этом оценивая как технические, так и правовые факторы изменения комплексно.