"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (36), июнь 2022 г., с. 71-82

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее – ГК РФ) в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению.

Таким образом, наряду со статичным объектом материального мира в виде продукта к числу объектов изобретения законодателем также отнесен способ, реализация которого предполагает необходимость осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств.

Как следует из положений действующего законодательства, продукт и способ как объекты изобретения обладают своей спецификой и уникальным набором признаков. Но, в то время как продукт неизменно находит свое воплощение в том или ином предмете материального мира, вопрос о конкретных формах внешнего воплощения способа остается дискуссионным.

Так, специалистами-патентоведами указывается, что способ имеет непосредственную связь с материальными объектами и средствами, которые преобразуются в результате его осуществления, что позволяет говорить об овеществленном характере таких изобретений [2, 4, 9, 11]. В этом смысле к разновидностям способа относятся:

-

технологические процессы, направленные на изготовление продуктов, то есть на материальные объекты (сырье, материалы, промежуточные изделия, продукты производства) с целью их полезного преобразования путем обработки и переработки сырья и полуфабрикатов в готовые продукты и изделия;

-

способы, направленные на изменение состояния предметов материального мира без получения конкретных продуктов (управление, регулирование, транспортировка, обработка);

-

способы, направленные на определение состояния предметов материального мира (контроль, измерение, диагностика).

В то же время как отечественной, так и зарубежной правоприменительной практике известны случаи правовой охраны так называемых нематериальных способов (например, методов ведения бизнеса, методик обучения), осуществление которых требует лишь опосредованного использования каких-либо предметов.

Таким образом, ответ на вопрос о правомерности патентования конкретных способов не всегда является очевидным, что, с учетом необходимости обеспечения единообразия практики предоставления правовой охраны объектам интеллектуальной собственности, обуславливает актуальность поиска путей его решения.

Действующий режим правовой охраны изобретений наряду с едиными требованиями, предъявляемыми к охраноспособным решениям, предусматривает также и необходимость их соответствия совокупности особых признаков.

Единые требования, предъявляемые к охраноспособным решениям, в общем виде сводятся к двум группам.

Одну из них условно можно назвать «препятствиями» – то есть юридически значимыми обстоятельствами, наличие которых недопустимо для предоставления правовой охраны объекту в качестве изобретения (п. 4 ст. 1349, п. 5 и п. 6 ст. 1350 ГК РФ).

Вторая группа требований представляет собой совокупность «условий», то есть юридически значимых обстоятельств, наличие которых, напротив, необходимо для достижения указанного результата (абз. 2 п. 2 ст. 1386, п. 1–4 ст. 1350, пп. 2 п. 2 ст. 1375 ГК РФ).

При этом, как следует из п. 43 Требований к документам заявки на выдачу патента на изобретение2 (далее – Требования), помимо общих обстоятельств, препятствующих и способствующих патентованию изобретений, условием возникновения исключительного права на способ является наличие в материалах заявки совокупности существенных признаков, к которым относятся:

-

наличие действия или совокупности действий;

-

порядок выполнения действий во времени;

-

условия и режим осуществления действий;

-

использование веществ, устройств, штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных.

Первый признак – наличие действия или совокупности действий – представляет собой различные целенаправленные операции и приемы, совершаемые для достижения определенной цели [13]. Согласно пп. 21 п. 53 Требований при использовании глаголов для характеристики действия (приема, операции) как признака способа их излагают в действительном залоге в изъявительном наклонении в третьем лице во множественном числе (например, «нагревают», «увлажняют», «прокаливают»). На практике подобное описание совокупности действий нередко сочетается с отображением ряда отглагольных имен существительных, обозначающих определенный процесс и указывающих на тот или иной этап осуществления способа3.

Второй признак – порядок выполнения действий во времени – приобретает особое значение тогда, когда «однородные технологические процессы включают одинаковые операции, но различаются их последовательностью» [10]. Обычно порядок выполнения действий во времени выражается при помощи слов «перед», «после», «до», «вслед», «одновременно», «последовательно», «параллельно», «затем» [13]. Чаще всего ключевые этапы осуществления способа располагаются в прямом порядке и сами по себе указывают на последовательность совершения отдельных действий4.

Третий признак – условия и режим осуществления действий – как правило, отображается в формуле путем указания на «физико-химические параметры (интервал или значение времени, температуры, давления, концентрации, прикладываемого усилия и т.п.), которыми характеризуется производимая операция», а также на внешние обстоятельства, создание которых необходимо для осуществления способа [13].

Наконец, четвертый признак – использование веществ, устройств, штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных – отличается использованием в способе различных «элементов (аппаратов, механизмов, оборудования, контрольно-измерительных приборов, инструментов, приспособлений), материалов (сырья, полупродуктов, реагентов, катализаторов)» и веществ («обычно используются при характеристике способа проведения химического процесса или способа получения нового вещества» [1, 10]).

Из приведенного перечня юридически значимых признаков способа следует, что данный объект изобретения характеризуется взаимосвязью между действиями, операциями и процессами, с одной стороны, и материальными средствами, предметами мира вещей – с другой. Эту связь невозможно разорвать, не лишив объект потенциала именоваться способом в юридическом смысле. При этом из формулировки закона – «процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью (выделено нами – У.Ц.) материальных средств» – не следует, насколько тесной и непосредственной должна быть эта взаимосвязь. В отсутствие прямого указания на этот счет, казалось бы, выходит, что она может быть любой – даже самой незначительной, а наличие материальных средств уже само по себе свидетельствует о соблюдении данного требования.

Однако, как следует из п. 1 ст. 1349 и абз. 1 п. 1 ст. 1350 ГК РФ, объектами патентных прав и изобретениями в частности могут быть лишь результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к области науки и техники, – решения, способные обеспечить достижение технического результата. Именно поэтому наличия лишь юридически значимых признаков способа, выражающих номинальную связь между действиями и предметами материального мира, недостаточно для признания изобретением решения, претендующего на такую роль: в данном случае первичное значение приобретает оценка характера результата, обеспечиваемого его осуществлением.

Учитывая это, полагаем необходимым определить юридически значимые критерии, позволяющие квалифицировать способ в качестве технического решения.

Согласно толковому словарю русского языка термин «техника», происходящий от греческого «techne» – искусство, мастерство, умение, – рассматривается в нескольких значениях: как «круг наук, связанных с изучением и созданием средств производства, орудий труда»; как «совокупность средств труда, знаний и деятельности, служащих для создания материальных ценностей»; как «совокупность приемов, применяемых в каком-либо деле, мастерстве»; как «машины, механические орудия, устройства» [8].

В узком смысле под техникой принято понимать «совокупность средств человеческой деятельности, создаваемых для осуществления процессов производства и обслуживания непроизводственных потребностей общества». Так, к средствам производственной техники относятся, в частности, «машины, механизмы, аппаратура управления машинами и технологическими процессами, производственные здания и сооружения, дороги, мосты, каналы и средства транспорта, коммуникаций и связи», в то время как к непроизводственной технике относятся, например, «средства коммунального и бытового назначения, транспортные средства, бытовая техника, спортивное и туристическое снаряжение, кино- и фотоаппаратура. Особую группу составляют технические средства военного назначения: танки, артиллерия, ракеты и ракетные установки, военные корабли, летательные аппараты и т.п.».

При этом отмечается целевое назначение подобных объектов: «средствами техники пользуются для воздействия на предметы труда при создании материальных и культурных ценностей; для получения, передачи и превращения энергии; передвижения и связи; сбора, хранения, переработки и передачи информации; обслуживания быта; обеспечения обороноспособности» [6]. Иными словами, к средствам техники относятся объекты, с помощью которых создаются или преобразуются предметы и явления материального мира, обеспечивает достижение общественно полезных результатов.

Согласно п. 36 Требований обеспечиваемый изобретением технический результат определяется как явление, свойство, а также технический эффект, являющийся следствием явления, свойства, объективно проявляющиеся при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение, и, как правило, характеризующиеся физическими, химическими или биологическими параметрами.

Ранее действовавшие подзаконные акты5 содержали норму, излагавшую конкретные примеры результатов, обладающих техническим характером. К ним, в частности, были отнесены результаты, выражающиеся в снижении (повышении) коэффициента трения, предотвращении заклинивания, снижении вибрации, улучшении кровоснабжения органа, локализации действия лекарственного препарата, снижении его токсичности, устранении дефектов структуры литья, улучшении контакта рабочего органа со средой, уменьшении искажения формы сигнала, снижении просачивания жидкости, улучшении смачиваемости, предотвращении растрескивания, повышении иммуногенности вакцины, повышении устойчивости растения к фитопатогенам, получении антител с определенной направленностью, повышении быстродействия или уменьшении требуемого объема оперативной памяти компьютера.

С учетом отсутствия подобных уточнений в ныне действующем законодательстве, а также ввиду достаточно высокой степени абстрактности приведенного легального определения рассматриваемого понятия, крайне полезным становится актуальное на сегодняшний день указание на перечень результатов, которые не могут быть признаны техническими. К ним, в соответствии с п. 36 Требований, отнесены:

-

результаты, которые достигаются лишь благодаря соблюдению определенного порядка при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе договоренности между ее участниками или установленных правил.

-

результаты, которые заключаются только в получении информации и достигаются только благодаря применению математического метода, программы для электронной вычислительной машины или используемого в ней алгоритма.

-

результаты, которые обусловлены только особенностями смыслового содержания информации, представленной в той или иной форме на каком-либо носителе.

-

результаты, которые заключаются в занимательности и (или) зрелищности осуществления или использования изобретения.

В дополнение к указанным критериям по результатам анализа отечественной правоприменительной практики можно отметить следующие особенности, позволяющие сделать вывод о характере предложенного решения и обеспечиваемого им результата.

Так, для нетехнических решений характерно, что задействованные в процессе их осуществления материальные средства используются по своему прямому назначению и не претерпевают каких-либо конструктивных изменений. При этом не меняется характер их взаимодействия между собой.

Как правило, речь идет об электронных вычислительных машинах и о соответствующем программном обеспечении, предназначенных и используемых для приема, передачи, хранения и обработки информации. Их принадлежность к числу технических устройств сама по себе не наделяет достигаемый результат и предлагаемое решение свойством технического характера6.

К числу подобных объектов могут быть отнесены также материальные носители информации (пособия, книги, иные бумажные носители и вспомогательные материалы), используемые при осуществлении различного рода методик обучения7.

Кроме того, нетехнические решения характеризуются тем, что достигаемый посредством их осуществления результат нельзя признать объективно проявляющимся, поскольку его достижение зависит от личных качеств человека: уровня его интеллектуальных и физических способностей, степени его внимательности, личной ответственности и желания выполнить необходимые действия надлежащим образом8.

Наряду с указанными критериями в качестве значимого ориентира, позволяющего исключить вероятность выдачи патента на решение, не являющееся техническим, выступают положения п. 5 ст. 1350 ГК РФ, закрепляющие неисчерпывающий перечень объектов, которые не могут быть признаны в качестве изобретения как таковые. К их числу относятся:

-

открытия;

-

научные теории и математические методы;

-

решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей;

-

правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности;

-

программы для ЭВМ;

-

решения, заключающиеся только в представлении информации.

-

сорта растений, породы животных и биологические способы их получения, то есть способы, полностью состоящие из скрещивания и отбора, за исключением микробиологических способов и полученных такими способами продуктов;

-

топологии интегральных микросхем.

Примечательно, что смысловое содержание категорий «технический результат», «технический характер решения» сходным образом сформулировано и в законодательстве зарубежных стран. Данный вывод прослеживается сквозь призму условия патентоспособности изобретений «промышленная применимость».

Как правило, промышленно применимое изобретение обозначается как «объект, который можно изготовить или использовать в любом виде производства» (Алжир9, Мозамбик10), а также как «объект, который может быть создан или использован в любой отрасли промышленности, включая сельское хозяйство» (Болгария11, Венгрия12, Германия13, Ирландия14, Испания15, Италия16, Польша17, Сербия18, Соединенное Королевство19, Франция20).

В то же время встречаются примеры правового регулирования, согласно которым под «промышленностью» понимаются «сельское хозяйство, лесоводство, скотоводство, рыболовство, горная промышленность, индустрия производства и сфера услуг» (Аргентина21, ОАЭ22, Саудовская Аравия23), «любые производственные виды деятельности, включая сферу услуг» (Перу24), а также «производственная сфера в самом широком смысле этого слова» (Уругвай25).

Кроме того, указывается, что условие промышленной применимости соблюдается в том случае, когда предложенное решение обеспечивает достижение «позитивных» (Китай26) и «стабильных» (Вьетнам27) результатов.

И всё же при этом объекты изобретения характеризуются как «промышленные» (Египет28), «применимые в торговле, промышленности или сельском хозяйстве» (Кения29, ЮАР30), «относящиеся к любой области технологий» (Болгария, Венгрия, Дания31, Исландия32, Испания, Италия, Перу, Польша, Румыния33, Эфиопия34), «решающие определенную технологическую проблему» (Ангола35, Мозамбик, ОАЭ, Саудовская Аравия), «способные к преобразованию материи или энергии» (Аргентина), являющиеся «научными и технологическими достижениями» (КНДР36).

Более того, в одном из случаев имеет место прямое указание на то, что из патентно-правовой охраны в качестве изобретений изъяты «методы, системы, схемы, открытия и научные теории как абстракции в чистом виде, которые не решают никакую материальную проблему или не представляют собой овеществленное (ощутимое, существенное) техническое решение» (Мадагаскар37).

Интерес представляет и анализ исключений из объема правовой охраны изобретений, предусмотренных нормативными правовыми актами зарубежных стран. В основном, объекты, отнесенные отечественным законодателем к числу решений, не обладающих техническим характером, встречаются в соответствующих нормах иностранного права в аналогичном действующим нормам отечественного права виде. При этом обнаруживаются полезные уточнения.

Так, известные нам «правила и методы интеллектуальной деятельности» конкретизируются в виде «учебных программ и образовательных систем» (Алжир), «методов, относящихся к сфере образования» (Бразилия38), «образовательных методов» (Уругвай) и «методов дрессировки домашних животных» (Вьетнам).

Кроме того, детализируются и возможные формы решений, отвечающих признакам «правил и методов хозяйственной деятельности». В подавляющем большинстве случаев законодательство зарубежных стран указывает на «бизнес-методы», однако нередко такие исключения указываются точечно: «системы организации, управления или применения» (Алжир), «схемы, правила и методы осуществления коммерческой и производственной деятельности» (Эфиопия), «финансовые планы или программы, кредитные операции» (Ангола), «стратегии уменьшения, избегания или отсрочки налоговой ответственности» (США39), «методы, имеющие отношение к коммерческой, бухгалтерской, финансовой, издательской деятельности или лотерее» (Бразилия), «планы, правила и методы, относящиеся к сфере финансов и торговли» (Аргентина), «методы, относящиеся к сфере бизнеса, бухгалтерии, финансам, образованию, рекламе, лотерее, налогообложению» (Уругвай).

Все вместе изложенные обстоятельства, таким образом, служат дополнительным аргументом в пользу юридической значимости известного отечественному праву признака технического характера решения и обеспечиваемого им результата и еще раз подтверждают возможность патентования лишь таких решений, которые непосредственно связаны со сферами производства и промышленности.

Представляется, что причиной подобного законодательного решения, нашедшего отражение как в отечественном праве, так и в праве большинства зарубежных стран, является необходимость в обеспечении баланса между частными интересами правообладателей и интересами всего общества в целом. Легальная монополия на продукты, и особенно на способы осуществления действий в таких социально значимых и максимально приближенных к повседневности сферах человеческой деятельности, как наука, культура, образование и экономика, стала бы серьезным препятствием на пути личностного развития и человеческого прогресса.

Более того, с учетом широких возможностей для самостоятельного создания и, как следствие, для параллельного творчества в этих сферах, а также с учетом наличия потенциала для безнаказанного заимствования и использования подобных решений без согласия их авторов, патентно-правовая охрана соответствующих объектов как таковых была бы лишена всякого смысла.

Следовательно, устанавливая запрет на правовую охрану перечисленных решений как таковых в качестве изобретений, действующее законодательство устраняет потенциальные болевые точки системы охраняемых объектов патентных прав, обеспечивая тем самым необходимый правовой баланс между частными и публичными интересами.

В этом смысле исключения, перечисленные в п. 5 ст. 1350 ГК РФ и в п. 36 Требований, можно считать одной из форм конкретизации положения ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации40, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Таким образом, потенциал для патентования процессов осуществления действий над материальными объектами с помощью материальных средств имеет определенные границы, при этом форма их внешнего воплощения играет второстепенную роль, первичное же значение имеет характер обеспечиваемого такими решениями результата.

Только связь разработки с областью техники, предполагающая конструктивное преобразование материальных объектов и материальных средств, а также их взаимодействие между собой, становятся самыми достоверными индикаторами способности заявленного предложения стать объектом исключительного патентного права.

Вместе с тем, несмотря на наличие в законе прямого указания на виды решений, потенциально хотя и отвечающих признакам собственно способа, но всё же изъятых из объема правовой охраны, случаи подачи патентных заявок и выдачи патентов на такие «изобретения» по-прежнему имеют место.

Интерес заявителей в этой ситуации понятен: преследуемая ими цель получения прибыли от использования результатов их умственного труда в полной мере может быть достигнута лишь с опорой на нормы патентного права. Ресурсов авторско-правового режима, направленного исключительно на охрану формы произведений, в этом случае оказывается недостаточно. Использование же инструментов, обеспечиваемых нормами о секретах производства, теряет всякий смысл: применение объектов из перечня п. 5 ст. 1350 ГК РФ, неизбежно предполагающее коммуникацию между людьми, едва ли оставляет шанс на сохранение тайны.

Как следствие, подобный диссонанс между потребностями субъектов права и возможностями правовой системы выливается в противоречия правоприменительной практики.

Так, заявки о выдаче патента на изобретение были поданы в отношении «способа обучения чтению и учебного пособия для его осуществления»41, «способа развития и активизации интеллекта»42, «способа обучения геометрической стрижке волос»43, «способа оценки психологического профиля личности»44.

Реализация каждого из указанных решений, безусловно, предполагает применение материальных объектов и средств: учебного пособия, пластинчатых фишек, манекена головы, представленного в письменной форме теста.

Однако, учитывая их статичность и неизменяемость в процессе выполнения необходимых действий, само по себе использование таких предметов не служит основанием для правовой охраны предложенных правил и методов интеллектуальной деятельности.

При этом не являются стабильными и ожидаемые результаты: возможность их достижения напрямую зависит от личных качеств стремящихся к соответствующим целям людей.

С учетом совокупности данных обстоятельств экспертами патентного ведомства правомерно была установлена неспособность предложенных решений обеспечить достижение технического результата, в связи с чем в предоставлении им патентно-правовой охраны было отказано.

В то же время открытые информационные базы демонстрируют примеры прямо противоположной практики.

Так, обнаруживаются действующие патенты на такие решения, как «способ обучения плаванию»45, «способ обучения техническому творчеству»46, «способ обучения технике ударного движения при подачах и нападающих ударах в волейболе»47, «способ обучения изобразительной деятельности»48, «способ обучения игре на фортепиано»49, «способ психологической диагностики и улучшения психологического состояния»50, «способ психологического тестирования человека»51, «способ осуществления группового семейного психологического тренинга»52 и др.

При этом осуществление перечисленных решений направлено на изменение процессов мышления, приобретение новых и улучшение уже имеющихся навыков, что не предполагает преобразования или взаимодействия каких-либо материальных объектов и средств. Мнение же о том, что к числу последних можно отнести организм человека, включая как само тело, так и его части53, нельзя считать соответствующим положениям действующего гражданского законодательства [3, 5, 6, 12].

Похожая практика наблюдается за рубежом, где патенты на изобретения были выданы, например, в отношении «метода и системы оценки психологических характеристик», «устройства и метода пожизненного изучения слов иностранного языка», «устройства и метода улучшения произношения», «метода изучения слов и принципов построения предложений в английском языке при помощи карточной игры», «метода обучения специалистов в области ультразвуковой и рентгенологической диагностики» [14].

Отсутствием единства характеризуются и подходы экспертов Федеральной службы по интеллектуальной собственности к оценке патентоспособности решений, отвечающих признакам правил и методов хозяйственной деятельности.

Наряду со случаями отказа в предоставлении правовой охраны, например в отношении «способа учета маркируемой продукции»54, «способа определения коллективных скидок»55, «способа подключения продавцов к платежной системе»56, «способа осуществления торговли в электронной торговой системе»57 обнаруживаются примеры выдачи патентов на такие решения, как «способ проведения лотереи»58, «способ стимулирующей лотереи»59, «способ оценки финансовых рисков»60, «способ осуществления операций с банковскими депозитами»61, «способы рекламирования»62 и др.

Очевидно, что, с учетом первоочередного по своему значению требования законодательства о техническом характере изобретательского предложения, решения о допустимости предоставления правовой охраны подобным объектам являются ошибочными.

Более того, практика поддержки интересов авторов таких предложений и подателей соответствующих заявок создает препятствия для свободного доступа населения к знаниям и опыту, имеющим значение для развития и благосостояния всего общества. Это обстоятельство, в свою очередь, подтверждает несоответствие описанного подхода правоприменителя институциональному назначению патентно-правовой охраны изобретений.

В то же время наличие такого противоречия свидетельствует о нецелесообразной трате – заявителями, возлагающими надежды на успех инициативы по патентованию своего решения, – и о необоснованном взимании – государством в лице патентного ведомства, ошибочно предоставляющего правовую охрану непатентоспособным решениям, – денежных средств в виде государственной пошлины за совершение действий, связанных с осуществлением патентной экспертизы, с выдачей патента на изобретение и с поддержанием его в силе.

Таким образом, изложенное свидетельствует о необходимости поиска и реализации инструментов, которые позволят пресечь практику неправомерной выдачи патентов на решения, относящиеся к числу объектов, изъятых из объема патентно-правовой охраны, и обеспечат единообразие подходов к проведению процедуры патентной экспертизы.

Представляется, что наличие подобных противоречий правоприменительной практики обусловлено определенной степенью абстрактности и «расплывчатости» легального определения понятия «технический результат» и, как следствие, подчас неправильным толкованием его смысла при применении соответствующих норм к обстоятельствам конкретной патентной заявки.

С учетом изложенных в проведенном исследовании выводов, полагаем целесообразным дополнить положения пункта 36 Требований абзацем двадцать первым следующего содержания: «Техническим результатом, обеспечиваемым изобретением, относящимся к способу, признается результат, достигаемый за счет конструктивного преобразования используемых при осуществлении такого решения материальных объектов и материальных средств и (или) за счет их взаимодействия между собой».

Представляется, что внесение подобного изменения в текст данного подзаконного нормативного правового акта позволит избежать угрозы нарушения прав и законных интересов физических лиц и хозяйствующих субъектов, а также обеспечит формирование единообразной практики правоприменения в этой сфере.