Допустимость парсинга в отношении информации, доступной неопределенному кругу лиц (на примере дела ВК против Дабл № А40-18827/2017)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 1 (35), март 2022 г., с. 59-70

Ранее незнакомая праву проблема в последние годы стала объектом обсуждения отечественных юристов, специализирующихся в области интеллектуального права, а именно – проблема допустимости использования данных, находящихся в свободном доступе, а также вопрос определения рамок доктрины побочного продукта.

Катализатором дискуссий явилось знаменитое дело «ВКонтакте против Дабл»1, в котором суды столкнулись с наиболее актуальными вопросами правового регулирования в сфере социальных сетей и допустимости так называемого парсинга («parsing»/«scraping»).

Необходимо отметить, что дело «ВКонтакте против Дабл» было последовательно рассмотрено судами трех инстанций, после чего было направлено на новый круг рассмотрения. При этом каждая последующая инстанция принимала диаметрально противоположные решения, что еще раз свидетельствует о неоднозначности правового регулирования баз данных.

ООО «ВКонтакте» (далее – ВК, истец) является администратором одноименной социальной сети ВКонтакте. ООО «Дабл» (далее – Дабл, ответчик) в качестве основного вида деятельности занимается сбором, систематизацией и предоставлением соответствующей информации банкам и иным кредитным организациям для поиска потенциальных заемщиков и оценки их кредитоспособности. Важно, что Дабл при этом использует собственное программное обеспечение, предназначенное для автоматизированного сбора данных о гражданах (в том числе информацию из профилей в социальной сети «ВКонтакте»), то есть в данном случае имеет место именно с парсингом. Одним из крупных клиентов Дабл было АО «Национальное бюро кредитных историй» (далее - НБКИ), которое использовало базы данных для оценки кредитоспособности физических лиц, в отношении которых НБКИ получает запросы от кредитных организаций.

ВК в свою очередь посчитали данную деятельность незаконной как нарушающую интересы правообладателя базы данных (ВК) и посягающую на конституционные права граждан.

Уже на данном этапе можно выделить несколько основных вопросов, имеющих значение для правильного разрешения рассматриваемого дела.

1.

Знает ли российское право феномен базы данных пользователей социальной сети?

2.

Является ли база данных пользователей социальной сети объектом интеллектуальной собственности ВК?

3.

Допустимо ли коммерческое использование базы данных третьим лицом в отсутствие соответствующего соглашения с правообладателем?

АС города Москвы отказал в удовлетворении иска в силу следующих причин:

1)

истцом не доказан факт создания базы данных, соответствующей признакам, установленным ст. 1260 ГК РФ;

2)

ВК не является правообладателем названной базы данных;

3)

не доказан факт нарушения (сбора и систематизации данных пользователей) Дабл.

ВК просил суд обязать ответчика прекратить нарушение исключительных прав правообладателя базы данных (в том числе пресечь незаконную деятельность Дабл по предоставлению соответствующей информации третьим лицам за плату), уничтожить все носители информации, использовавшиеся для хранения названной базы, взыскать 1 руб. компенсации.

Мотивировку суда можно разложить в соответствии со следующими заявленными требованиями.

1. Истцом не доказан факт создания базы данных, соответствующей признакам, установленным ст. 1260 ГК РФ

Согласно абзацу 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных следует признавать представленную в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). При этом системный анализ ч. 4 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что далеко не каждая база данных признается результатом интеллектуальной деятельности и, соответственно, получает правовую охрану. Кроме того, доктрина побочного продукта (spin-off) также сильно ограничивает рамки правовой охраны.

Не менее важным вопросом в рассматриваемом контексте является определение лица, являющегося изготовителем конкретной базы данных. Так, согласно ст. 1333 ГК РФ изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке.

Суд посчитал, что данное обстоятельство истцом не было доказано.

2. ВК не является правообладателем в отношении массива данных о пользователях социальной сети

Согласно пункту 1 ст. 1334 ГК РФ изготовителю базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (исключительное право изготовителя базы данных). Изготовитель базы данных может распоряжаться указанным исключительным правом. При этом презюмируется, что база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), признается как требующая существенных затрат.

Толкуя норму п. 1 ст. 1334 ГК РФ, Суд приходит к выводу о том, что затраты должны иметь целевое назначение и быть направленными исключительно на создание базы данных. Суд посчитал, что поскольку ВК не доказал факт несения целевых затрат на создание базы данных, то и исключительное право не возникло.

3. ВК не доказал факт совершения Дабл неправомерных действий

Суд первой инстанции решил, что используемое Дабл программное обеспечение по автоматизированному сбору данных не нарушает права третьих лиц, поскольку работает лишь с общедоступной информацией, к которой и относится информация с аккаунтов пользователей ВК. Суд, в частности, указывает, что Дабл «не получает непосредственного доступа к каким-либо базам данных … и не способен получать информацию, которая не отобразилась бы на странице пользователя при работе с ней при помощи обычного браузера»2.

В свою очередь Дабл использовало (и далее придерживалось данной позиции) тезис о том, что они лишь занимаются ровно тем, чем и Google и Yandex, – то есть систематизирует данные юзеров, доступные всем третьим лицам.

Вторая инстанция посчитала, что спорная база данных пользователей Социальной сети «ВКонтакте» является базой данных по смыслу п. 2 ст. 1260 ГК РФ, поскольку представлена в объективной форме, содержит совокупность самостоятельных материалов о пользователях Социальной сети, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ, и подлежит защите как объект смежных прав.

Обе стороны спора подали кассационные жалобы в Суд по интеллектуальным правам (далее – СИП), последний их принял и направил дело на новое рассмотрение.

Важно отметить, что, удовлетворяя кассационные жалобы, СИП согласился с доводами истца, что спорная база данных пользователей социальной сети соответствует законным требованиям, установленным п. 2 ст. 1260 ГК РФ.

Важно отметить, что, удовлетворяя кассационные жалобы, СИП согласился с доводами истца, что спорная база данных пользователей социальной сети соответствует законным требованиям, установленным п. 2 ст. 1260 ГК РФ.

СИП указывает, что судами не был установлен механизм функционирования ПО Дабл, следовательно выводы по вопросу о том, имело ли место извлечение и (или) использование ответчиком материалов из базы данных, а также носило ли оно существенный характер, не могут быть признаны основанными на исследовании и оценке всей совокупности имеющих значение для дела обстоятельств. Также Суд указал, что Постановление апелляционной инстанции содержит в себе внутреннее противоречие, поскольку действия Дабл квалифицированы в качестве нарушения исключительного права изготовителя базы данных как по п. 1 ст. 1334 ГК РФ (извлечение из базы данных материалов и осуществление их последующего использования без разрешения правообладателя), так и по п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ (неоднократное совершение одного из действий (извлечение или использование) в отношении несущественной части базы данных, если это противоречит нормальному использованию базы данных и необоснованным образом ущемляет законные интересы изготовителя базы данных).

Второй круг рассмотрения: позиции первой и второй инстанции

На втором круге рассмотрения первая инстанция в удовлетворении требований ВК отказала, а апелляция отменила решение и приняла новый судебный акт.

Первая инстанция отказывает в удовлетворении требований ВК, поскольку программное обеспечение Дабл не чинит препятствий хозяйственной деятельности ВК и не создает убытков: «Ответчик в ходе работы его ПО не создает альтернативную социальную сеть, не снижает доходы Истца от рекламы, не конкурирует с соцсетью ВК … С точки зрения понимания целей ст. 1334–1335.1 ГК РФ и пределов защиты смежных прав (защита инвестиций) ПО Ответчика не посягает на инвестиции Истца в соцсеть ВК и не нарушает его смежные права»3.

С выводами суда первой инстанции не согласилась апелляция. Как указывает суд, основываясь на представленных доказательствах, ответчик неоднократно использовал материалы, составляющие несущественную часть базы данных истца. Кроме того, такое использование «осуществлялось ответчиком в коммерческих целях, что предполагает неоднократность использования, при этом фактический объем использования при отсутствии признака существенности правового значения не имеет, значим сам факт использования».

Суд обращается к толкованию понятия «нормальное использование» в смысле п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ и приходит к выводу, что нормальное использование базы данных предполагает не только надлежащее техническое ее использование, но и точное юридическое исполнение установленных правил пользования. Так, суд указывает, что истец принял на себя обязательство перед всеми пользователями социальной сети «ВКонтакте» обеспечить защиту персональных данных пользователей от неправомерного или случайного доступа к ним, копирования, распространения, действия ответчика влекут неисполнение истцом принятого на себя обязательства по причинам, не зависящим от него, что противоречит нормальному использованию базы данных.

Российские суды испытывают затруднения с данным делом, но это не свидетельствует об уникальности рассматриваемой проблематики. Обратимся к известному делу HiQ v. LinkedIn4, в котором суды пришли к выводу о принципиальной возможности свободного использования чужих баз данных.

Интересно, что в данном споре, в отличие от дела «ВК против Дабл», истцом выступила компания (HiQ Labs, Inc.), занимающаяся парсингом и последующей систематизацией данных с открытых ресурсов, а на месте ответчика наоборот оказался правообладатель базы данных LinkedIn Corporation, который установила на свои сайты механизм (внедрил код), препятствующий парсингу.

Как только LinkedIn узнали о сборе информации о пользователях из их социальной сети компанией HiQ, в адрес последней было направлено претензионное письмо с требованием прекратить мошеннические действия со ссылками на Computer Fraud and Abuse Act of 19845 (далее – CFAA). HiQ не только не прекратила сбор данных, но и обратилась в суд с требованием признать факт отсутствия нарушения в ее действиях и недобросовестном характере деятельности LinkedIn по блокированию третьих лиц от сбора и анализа общедоступной информации.

Как видно из судебных актов, тезисы LinkedIn сводятся к следующему:

1)

действия HiQ не были согласованы и носили систематический характер;

2)

был причинен ущерб продукту сети LinkedIn действиями HiQ как нарушающими неприкосновенность частной жизни (privacy) пользователей LinkedIn;

3)

имеет место наличие у LinkedIn собственного сервиса, аналогичного HiQ, функционирующего на базе данных LinkedIn.

Обе инстанции, прибегнув к методу исторического толкования CFAA, пришли к выводу о том, что формулировка закона «неавторизованный доступ» не обнимает собой ситуации по сбору общедоступной информации6. Также суды в данном деле поддержали крайне левую идею HiQ, с которой согласна М.А. Рожкова [3], примерно следующего содержания: нельзя позволять крупным корпорациям всецело контролировать данные, полученные от пользователей продуктов таких корпораций.

Но до конца не ясно, не очевидно, по какой причине корпорация должна «делиться» с третьими лицами информацией (не препятствовать ее сбору), которую ей передали пользователи, поскольку посчитали продукт соответствующей корпорации наиболее актуальным и заслуживающим доверия. Более того, данный тезис полностью противоречит основам экономического оборота и базисным принципам рыночных стимулов: корпорации получают информацию не случайным образом или вследствие мошеннических действий. Напротив, они вкладывают огромные ресурсы в развитие своего продукта и завоевание аудитории - если бы хозяйствующему субъекту изначально сказали, что необходимая для его бизнеса информация будет в свободном доступе на рынке через несколько лет, тогда такой субъект и не стал бы вкладываться в развитие свой инфраструктуры и т.д.

Решение Верховного суда от 14 июня 2021 г. по данному делу7, направившего кейс на новое рассмотрение (причина - сомнения высшей судебной инстанции касательно правильности выводов нижестоящих судов о допустимости использования чужой инфраструктуры), должно во многом определить правовой режим свободного использования баз данных как минимум в США, а как максимум станет современным ориентиром для других правопорядков потому, что в именно в США сосредоточено большинство материнских компаний холдинговых структур так или иначе связанных со сбором, систематизацией и использованием информации, образующей базы данных.

Верховный суд указал нижестоящей инстанции на необходимость рассмотрения спора в свете дела Van Buren v. United States8 (производство против бывшего полицейского (нарушение правил CFAA) за доступ к базе данных номерных знаков полиции, которую он имел право использовать в рамках должностных обязанностей и в соответствии с целями, но вместо этого занимался поиском конкретных данных с последующей их продажей, то есть использовал базу данных не в соответствии с иными целями).

Если оставить в стороне толкование судами положений CFAA о «превышении разрешенного доступа» в деле Van Buren v. United States, то решение данного кейса не должно вызвать серьезных затруднений (налицо – не предусмотренная законом цель использования базы данных). Однако в контексте правомерности парсинга HiQ неоднозначность толкований CFAA (в частности понятия «без авторизации») имеет более серьезные последствия.

Вероятно, решение по делу HiQ v. LinkedIn должно будет содержать в себе политический мотив, продиктованный с одной стороны общественно полезным эффектом свободы использования и распространения информации и с другой – недопустимостью сбора и систематизации личных данных граждан, а также устранения рыночных стимулов.

Рассмотрим этапы квалификации сложившихся отношений в споре между ВК и Дабл. Целесообразным представляется данный анализ провести в той последовательности, в какой дело проходило через различные инстанции.

1. Является ли возникший в результате функционирования социальной сети «ВКонтакте» массив данных о пользователях базой данных в понимании российского правопорядка?

Подход суда апелляционной инстанции на первом круге рассмотрения, согласно которому для установления исключительного права изготовителя базы данных необходимо установление наличия предполагаемого объекта смежного права – базы данных, отвечающих признакам п. 2 ст. 1260 и п. 1 ст. 1334 ГК РФ, является верным.

Так, согласно представленному истцом в материалы дела заключению функционирование социальной сети «ВКонтакте» обеспечивается в том числе наличием и использованием отдельных самостоятельных баз данных, среди которых имеется база данных пользователей (спорная база данных). База данных пользователей распределена на нескольких различных серверах в соответствии с заданным критерием наполняемости по порядково-количественному показателю. В базе данных пользователей содержится информация о ее изготовителе – ООО «ВКонтакте». База данных пользователей выражена в объективной форме совокупностью файлов, формат которых определяется системой управления базами данных (СУБД). База данных пользователей содержит совокупность самостоятельных элементов, представленных в виде отдельных карточек пользователей. Все элементы базы данных пользователей (карточки пользователей) систематизированы таким образом, что позволяют осуществить их поиск и обработку с помощью программы для ЭВМ, имеется возможность осуществлять аналитическую обработку сведений.

Иными словами, база данных пользователей социальной сети «ВКонтакте» является базой данных по смыслу п. 2 ст. 1260 ГК РФ, поскольку представлена в объективной форме, содержит совокупность самостоятельных материалов о пользователях социальной сети, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.

2. Правовая природа исключительного права на базу данных, условия возникновения исключительного смежного права

Изготовитель базы данных может быть правообладателем как исключительного авторского, так и смежного права на созданную базу данных. То есть, в случае нарушения, правообладатель может сам избрать релевантную стратегию защиты прав, что также подтверждается судебной практикой: «Один результат интеллектуальной деятельности может охраняться одновременно как авторским, так и патентным правом. Выбор способа защиты является прерогативой правообладателя»9.

Поэтому вопрос квалификации возникшего права в отношении базы данных пользователей ВК играет не последнюю роль в рассматриваемом деле.

Если мы говорим об авторском праве, то несмотря на то что база данных потенциально может быть объектом охраны, следует понимать, что сфера применения авторского права несколько ограничена (охране подлежит форма, но не содержание базы).

Распространенным среди правопорядков континентального права (включая Россию) является подход, согласно которому для наделения базы данных статусом охраняемого объекта авторского права требуется наличие творческого вклада автора в создание произведения. Иными словами, «нетворческие» базы данных вовсе лишаются охраны, в то время как «творческие» охраняются лишь в отношении формы (структура, последовательность элементов и т.д.).

Таким образом, в рассматриваемом деле ВК против Дабл спорная база данных пользователей не может быть признана объектом охраны авторского права, поскольку не вызывает сомнений тот факт, что ВК не вносило творческого вклада в создание спорной базы – она появилась как бы «параллельно» с запуском и последующим функционированием одноименной социальной сети.

Интересно также то, как, например, в Великобритании ввиду ограниченности пределов правовой охраны баз данных авторским правом, появилась доктрина «sweat of the brow», согласно которой охране подлежат практически любые компиляции и сборники, если их создание потребовало существенных усилий [1, с. 35]. При этом не требуется соблюдение критерия творческого вклада, создание базы данных должно быть сопряжено с трудом и умениями создателя10.

В США доктрина «в поте лица» применялась в контексте охраны баз данных до решения Верховного Суда США по делу Feist 11, в котором судьи указали на творческий вклад в создание в качестве необходимого критерия возникновения исключительного авторского права. После этого, видимо в целях реализации интересов крупных корпораций, в США не было создано доктрины смежного права, а правовой вакуум отношений по охране интересов изготовителей баз данных заполнили институты конкурентного и договорного права.

Далее рассмотрим реалии континентального права, где на смену слабо отвечающего запросам оборота режима охраны авторского права пришла доктрина смежного права на «нетворческие» базы данных. Директива ЕС «О правовой охране баз данных»12, ввела специальный режим, предоставлявший специальное право охраны баз данных, создание которых сопряжено с существенными затратами.

Закрепленное в пункте 1 ст. 1334 ГК РФ исключительное право на содержание базы данных – это право особо рода (sui generis), имеющее строго определенную цель по защите интересов изготовителя базы данных, как лица, осуществившего существенные затраты на ее создание. То есть, правопорядок здесь наделяет базу данных режимом объекта смежных прав для целей создания гарантий того, что вложенные усилия изготовителя имели ценностное выражение и охранялись от неправомерного использования.

Видим, что российский законодатель не смог уйти от порочности неопределенных критериев, заложенных Директивой № 96/9/ЕС, и оперирует понятием «существенность инвестиций». С другой стороны, такое понятие, дает больший простор для судейского усмотрения и, соответственно, предполагает более гибкий подход к каждому отдельному случаю, но в ущерб правовой определенности. Ситуацию спасают презумпции существенности затрат (инвестиций), как, например, ссылка на большое количество элементов базы данных13 или на размер произведенных затрат14.

Одним из ключевых аргументов Дабл в рассматриваемом деле было то, что ВК не прилагала целенаправленных усилий на создание спорной базы данных, поэтому не соблюдаются условия п. 1 ст. 1334 ГК РФ и, соответственно, ВК не может быть признан правообладателем исключительно смежного права на базу данных пользователей.

Действительно, при первом приближении аргумент Дабл имеет смысл, ведь, например, когда телефонная компания в ходе своей работы создает базу данных телефонных клиентов, и сложно говорить о цели деятельности компании именно в создании подобной базы, а затраты на «создание», инвестируется в основную деятельность (обеспечение соединения, направление сообщений), а не в создание базы данных как в основную цель деятельности. Для подобных ситуаций в ЕС существует специальная доктрина «spin off» («побочный продукт; применяется в отношении баз данных, не являющихся объектом прямых инвестиций).

Идея отсутствия охраны побочного продукта заключается в том числе в ограничении монополизации рынка. Например, в деле Feist Publications v. Rural Telephone Service Company, Inc. иск издателя был основан на том, что необходимые для его деятельности данные об абонентах были у телефонной компании, которая отказалась их предоставить. Похожая ситуация может иметь место при подготовке программ телепередач15, расписаний движения транспорта, расписания спортивных соревнований, то есть когда имеет место получение информации из «одного источника» («sole source») [1, с. 109].

В подобных ситуациях можно было бы использовать нормы антимонопольного законодательства, однако данный подход был отвергнут конкурентное законодательство эффективно лишь на национальном уровне. Именно в поисках эффективного инструмента ограничения исключительного права на базы данных Европейский суд правосудия определил, что инвестирование в получение содержания (п. 1 ст. 7 Директивы № 96/9/ЕС) означает инвестирование в поиск и сбор данных, а не в их создание16, то есть критерий существенности инвестиций в создание базы данных не соблюдается, а потому исключительное смежное право не возникает.

При всех достоинствах доктрины побочного продукта ее применение носит относительно узкий характер ввиду необходимости установления критериев первичных целей инвестирования. Кроме того, когда мы говорим о крупной IT-компании, работающей над созданием комплексного продукта, выявление ограничений инвестиций в основную деятельность и в создание базы данных скорее представляется чем-то невозможным. Наверное, поэтому в судебной практике многих правопорядков прослеживается общая тенденция отхода от рассматриваемой доктрины по тем или иным причинам17.

Практика европейских судов показывает, что с применением количественного критерия, определяющего существенность или несущественность затрат, должны учитываться инвестиции в сбор и структурирование информации, но не создание самих элементов, составляющих базу данных (дело Fixtures Marketing Ltd v. Oy Veikkaus Ab, Football Dataco Ltd v. Yahoo! Ltd и др.).

В деле ВК против Дабл инвестиции были направлены на создание социальной сети, природа которой предполагает создание пространства, где множество пользователей могут коммуницировать. Как известно, человеческая коммуникация предполагает некоторый уровень эмпатии к собеседнику, добиться которого возможно лишь при условии знания минимально значимого для общения набора персональной информации (имя фамилия, хотя бы примерный возраст, город проживания и некоторые другие). Для обозначенной цели пользователи сами загружают информацию о себе в свои профили, функционирование которых во взаимосвязи с миллионами других подобных профилей обеспечивается ВК – изготовителем базы данных. Поэтому не вызывает сомнений, что в данном конкретном случае ВК должен быть признан правообладателем исключительного смежного права в отношении спорной базы данных.

Довод Дабл был отклонен судами, СИП в частности указал следующее: «Необходимо исследовать не субъективное намерение лица на инвестирование непосредственно в базу данных, а объективную необходимость существенных затрат на ее создание». Более того, о недвусмысленном отношении СИПа к вопросу толкования п. 1 ст. 1334 ГК РФ свидетельствует заголовок к делу ВК против Дабл в п. 2 Обзора практики Суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных: «Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных, в том числе работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При этом технические аспекты создания базы данных не имеют правового значения»18.

3. Было ли нарушение со стороны Дабл или вопрос пределов свободного использования базы данных?

В ходе написания данной статьи удалось ознакомиться с содержанием кассационной жалобы Дабл. В ней, помимо прочего, заявители ссылаются на заключение, подготовленное авторитетным ученым в области права интеллектуальной собственности ЕС, консультантом ВОИС и Европейской Комиссии, профессором П. Бернтом Хугенхольцом:

«Правовой анализ первого этапа этой технической операции не отличается, на мой взгляд, от правовой оценки подобных операций, осуществляемых Google и аналогичными поисковыми системами. На территории Европейского Союза и за его пределами принято считать, что при использовании поисковой системы автоматическое сканирование, кэширование и индексирование носят абсолютно правомерный характер, хотя соответствующее правовое обоснование может быть разным: подразумеваемое согласие, отсутствие вреда или (как в Соединенных Штатах Америки) добросовестное использование».

К сожалению, полный текст заключения недоступен для ознакомления, но учитывая, что заявители включили в свою жалобу именно данный фрагмент, очевидно, что в данном случае можно говорить о попытке Дабл подменить предмет исследования. Так, проф. П. Бернт Хугенхольц пишет, что именно первый этап работы ПО Дабл по сбору информации не отличается от принципов работы поисковых систем, что означает, по общему правилу, правомерность таких действий. Действительно, если рассматривать только первый этап работ (сканирование и кеширование) ПО Дабл, то может сложиться ошибочное впечатление об отсутствии ущерба интересам ВК. Однако, правовой квалификации подлежит комплекс действий Дабл и конечная цель деятельности (в частности, необходимо исследовать все этапы работы ПО Дабл).

Судами установлено, что ответчик является правообладателем следующих программ:

-

Double Search - специализированная поисковая система для поиска информации о людях, в том числе в социальных сетях;

-

Social Link - программа для просмотра результатов перехода по ссылкам, загруженным в нее, путем отражения на экране пользователя содержимого страниц(-ы), на которую ведут ссылки, загруженные в Social Link. Данная программа может работать с любыми ссылками, как полученными от Double Search, так полученными и из других поисковых систем или иных источников;

-

Social Attributes - программа, предназначенная для перехода по ссылкам, загруженным в нее, и для вывода на экран пользователя результатов анализа содержимого страниц, на которые ведут ссылки, в виде системы числовых коэффициентов, присваиваемых определенным группам сведений.

Перед профессором ставился вопрос о правомерности принципов работы именно Double Search (поиск информации). Однако последующие этапы, как видно из представленных доказательств, предполагают именно извлечение и последующее использование содержания спорной базы данных, что является нарушением (кроме случаев разрешенного использования) п. 1 ст. 1334 ГК РФ.

Как было показано ранее, российские суды все-таки сумели корректно сформулировать основной вопрос в свете дела ВК против Дабл - вопрос о цели использования чужой базы данных, содержащей общедоступную информацию.

Так, если еще раз обратиться к анализу ст. 1335.1 ГК РФ, то можно прийти к выводу, что для признания действий Дабл в качестве разрешенных законом парсинг должен был осуществляться в отношении несущественной части базы данных; однократное (независимо от цели) или неоднократное использование должно было производиться в соответствии с нормальным использованием конкретной базы данных.

Действия Дабл не соответствуют ни одному из представленных критериев, поскольку:

1)

парсинг осуществлялся неоднократно;

2)

сбор информации происходил в коммерческих целях (противоречие нормальному использованию).

Критерий существенности не носит точного характера и должен был оцениваться судами. К сожалению, несмотря на то, что суд апелляционной инстанции на первом круге рассмотрения пришел к выводу о нарушении п. 1 ст. 1334 ГК РФ: «Между тем коммерческая направленность деятельности Ответчика 1, продвижение своих услуг среди кредитных организаций, многомиллионное количество пользователей Социальной сети «ВКонтакте» предполагает использование Ответчиком 1 не отдельных элементов базы данных истца, а именно существенной части составляющих ее материалов», суд далее обращается к анализу п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ о правомерности свободного использования в соответствии с целями конкретной базы данных. По всей видимости, препятствие возникло на этапе квалификации существенности доли использования, и для объяснения своей позиции Суд говорит следующее: «При этом извлечение и использование даже несущественной части базы данных признается правонарушением в силу пункта 3 статьи 1335.1 ГК РФ, поскольку такие действия Ответчика 1 противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных». То есть, для признания действий Дабл правонарушением достаточно было указать на нарушение п. 1 ст. 1334 ГК РФ.

Между тем также сложно поспорить с выводами судов о нарушении Дабл п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ, тем более ввиду представленного на новом круге рассмотрения экспертного заключения, согласно которому ПО Дабл индексирует лишь 1.27 % от общего числа карточек пользователей.

Рассматриваемый спор непосредственно связан с весьма специфической темой приватности личных данных граждан. Сложность лишь в одном – спорные данные были предоставлены пользователями социальной сети и способны к свободной индексации поисковыми системами – достаточно ли это для того, чтобы признать такую информацию свободной для использования? Представляется, что ответ должен быть отрицательным как в силу ст. 150 ГК РФ, так и положений Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», согласно п. 2 ст. 5 которого обработка персональных данных должна ограничиваться достижением конкретных, заранее определенных и законных целей, при этом не допускается обработка персональных данных, несовместимая с целями сбора персональных данных.

Указанные положения оперируют понятиями «нормальное использование» и «обработка несовместимая с целями сбора персональных данных». Пользователи социальных сетей размещают приватную информацию для целей коммуникации и поиска новых контактов, то есть, когда Дабл использует данную информацию не для коммуникации с пользователями, а для целей ведения коммерческой деятельности, он явно нарушает не только законодательство о персональных данных, но также ущемляет интересы изготовителя базы данных.

Авторы настоящей работы считают, что с точки зрения политики права, ранее указанные положения о нормальном использовании информации должны включать в себя ситуацию с Дабл не только по причине вторжения в частную жизнь пользователей, но и для целей сохранения рыночных стимулов к предпринимательской деятельности, которая возможна лишь при полной уверенности субъектов в неприкосновенности своих прав на объекты, созданные в ходе ведения предпринимательской деятельности.

4. Применимость норм антимонопольного законодательства

На представленные рассуждения можно возразить весьма сильным аргументом об ограничении конкуренции ввиду учинения ВК препятствий против хозяйствующих субъектов основным видом деятельности которых является сбор и систематизация информации. Решение данного противоречия лежит в области конкурентного и договорного права.

Ввиду специфической цели применение норм антимонопольного законодательства в контексте регулирования отношений, связанных с использованием баз данных, не носит широкого характера. Однако следует понимать, что немалая доля законодательства, охраняющего интересы правообладателей интеллектуальной собственности, направлена именно на поддержание рыночных стимулов путем предоставления гарантий защиты таких прав. Это означает, что будучи регулятором рыночных отношений, тот же институт исключительных смежных прав должен иметь свои рамки, ограниченные в том числе целями антимонопольного законодательства19.

В части злоупотребления лицом доминирующим положением на рынке применительно к интеллектуальной собственности и, к базам данных, в частности, необходимо учитывать следующее:

а)

обладание исключительным правом не рассматривается антимонопольным правом ЕС как свидетельство господства правообладателя на рынке или доминирования;

б)

доминирующее положение как таковое не считается неправомерным, если оно достигнуто на законных основаниях;

в)

запрет злоупотреблять доминирующим положением не означает запрета осуществлять действия, направленные на «конкуренцию по существу» (competition on the merits) [2, с. 50-60].

Как указывается в литературе, значимым делом в контексте развития практики применения антимонопольных требований к отношениям сторон по предоставлению прав на результаты интеллектуальной деятельности, является дело Magill20, в котором Суд вывел обстоятельства, при которых отказ от заключения лицензионного договора может быть признан злоупотреблением доминирующим положением.

В этом деле Суд сформировал так называемую доктрину необходимого ресурса, действие которой обусловлено рядом обстоятельств:

a)

отказ предоставить информацию (заключить договор) привел к невозможности продолжения бизнеса заявителя;

b)

отказ не был экономически обоснован;

c)

отказ ограничил шансы возникновения нового продукта на рынке (в котором существовала потребность).

В другом деле (Oscar Bronner v. Mediaprint) Суд не усмотрел наличия обстоятельств, выявленных в деле Magill и отказал в удовлетворении требований конкурента (один рынок) ответчика.

Стоит отметить, что применимость норм антимонопольного законодательства к отношениям, осложненным распоряжением результатами интеллектуальной деятельности, в ЕС подкрепляется ст. 102 Договора о функционировании Европейского Союза (нарушение которой было условием (не)удовлетворения требований в вышерассмотренных делах).

Кратко проанализировав сложившиеся подходы, можно смоделировать ситуацию, в которой Дабл изначально обратилось к ВК с запросом о заключении лицензионного договора, а последний при этом отказал. Можно было бы в таком случае усмотреть нарушение антимонопольного законодательства (например, ст. 10 ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Здесь важно отметить, что российский закон предоставляет антимонопольный иммунитет в отношении порядка распоряжения результатами интеллектуальной собственности (ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции), кроме того, учитывая специфический характер содержания спорной базы данных (персональные данные), представляется, что в данном конкретном случае Дабл было бы практически невозможно доказать факт нарушения антимонопольного законодательства.

При этом отечественному правопорядку все же известны случаи, когда действия обладателя базы данных по внедрению технических препятствий парсингу признавались нарушением антимонопольного законодательства (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции)21. В данном деле антимонопольный орган отклонил довод владельца базы данных о неприменимости требований антимонопольного законодательства (ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции), поскольку по мнению Органа «действия (бездействие) ООО «Хэдхантер» выходят за пределы осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, связанные с сайтом hh.ru (соответствующими базами данных), так как указанные права не могут распространяться на стороннее программное обеспечение не относящееся к объектам исключительного права ООО «Хэдхантер». Соответственно, в предмет договора (соглашения, условий использования соответствующего сервиса), оформляющего предоставление права использования сервиса, может включаться только описание пределов использования сервиса. Любые иные вопросы взаимоотношения сторон (например, взаимоотношения между работодателем и правообладателем программного обеспечения по автоматизированному подбору персонала), которые также могут быть отражены в договоре (соглашении, условиях использования соответствующего сервиса), будут выходить за пределы правоотношений по такому договору».

Подводя итог настоящему исследованию, можно заключить следующее.

На сегодняшний день российский правопорядок еще не создал оптимальных подходов к разрешению споров, связанных со свободным использованием баз данных. Направление, которое наметилось на данный момент в деле ВК против Дабл, является верным. Так, правопорядок не должен лишать предпринимателей рыночных стимулов, предоставляя третьим лицам бесплатный билет к использованию уже созданной чужой инфраструктуры (в том числе – базы данных). Совершенно по-иному вопрос должен решаться, если речь идет о недопущении на рынок новых субъектов путем необоснованных отказов в заключении лицензионных договоров. При этом в любом случае, в деле ВК против Дабл сама возможность заключения подобного договора небесспорна (особое содержание базы данных) и требует отдельного исследования.