"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 1 (35), март 2022 г., с. 71-79

Исключительное право на произведение, традиционно понимаемое как имущественная монополия на использование авторского творения, подлежит, как и любое субъективное право, ряду ограничений или обременений, устанавливаемых законом в качестве балансировочного механизма или же обусловленных имманентно присущими ему чертами. В праве интеллектуальной собственности наиболее очевидными ограничителями такого рода выступают темпоральный и территориальный характер исключительного права, то есть срочность его действия и детерминированность его охраны законом той страны, в которой она испрашивается.

Другим существенным ограничением исключительного права всегда служат личные неимущественные авторские права в том объеме, в каком они признаются в конкретном национальном правопорядке. Как бы полно ни была определена монополия правообладателя, он тем не менее вынужден сохранять произведение в неизменном виде и соблюдать избранный автором способ обозначения своего авторства при любом его использовании.

Наконец, еще одно значимое ограничение исключительного права представляет собой возможность использования произведения в определенных законом случаях без какого-либо разрешения правообладателя, именуемое в российском праве свободным использованием произведения. Общие принципы установления случаев и критериев свободного использования существенно отличаются в континентально-европейской и англо-американской (именуемых также droit d’auteur и copyright соответственно) системах авторского права. Проблематика соотношения свободного использования в том виде, в котором оно существует в законодательстве европейских стран, с доктриной fair use (добросовестного использования), господствующей в США, или подобной ей доктриной fair dealing, свойственной другим англо-американским правопорядкам, несомненно, представляет самостоятельный научный интерес для российской науки авторского права и не обделена вниманием исследователей1.

Вместе с тем в триаде «исключительное право – личные неимущественные права – право свободного использования» последнее выступает своего рода адвокатом публичных, общественных интересов, в противовес интересам правообладателя и, в меньшей степени, автора. Следовательно, устанавливая любой новый случай свободного использования, законодатель так или иначе обязан ответить на вопрос, в какой степени баланс этих разнонаправленных интересов будет соблюден в результате изменений. Этот вопрос носит более общий характер по отношению к тому, как именно с точки зрения юридической техники данный случай будет в последующем подчинен существующей в стране системе свободного использования.

Базовым механизмом, обеспечивающим такую балансировку интересов, выступает так называемый трехшаговый (трехступенчатый) тест (three-step test), первоначально появившийся в результате ревизии в 1967 г. Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09 сентября 1886 г. (Бернская конвенция). Пункт 2 ст. 9 Бернской конвенции говорит, что законодательством стран участниц может разрешаться воспроизведение произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.

Процитированная формула содержит, как нетрудно заметить, три условия, которыми и продиктовано название теста. Свободное использование допустимо, во-первых, в «определенных особых случаях»; во-вторых, если оно не наносит ущерба нормальному использованию произведения; в-третьих, если оно не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Кроме того, как следует, во всяком случае на первый взгляд, из текста статьи, указанные условия не предназначены для непосредственного применения при разрешении споров между правообладателем и пользователем, а служат ориентиром при определении в законодательстве стран-участниц случаев и пределов свободного использования.

Положения ст. 9 Бернской конвенции послужили макетом для установления трехшагового теста в последующих международных соглашениях. В частности, в области авторского права ст. 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (Соглашение ТРИПС), п. 1 ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. содержат положения, идентичные или близкие содержащимся в Бернской конвенции. Относительно третьего условия Соглашение ТРИПС говорит об интересах правообладателя, а не автора, что, впрочем, следует расценивать не как принципиальное расширение субъектного состава, а как устранение терминологического недостатка двух других перечисленных соглашений. Нет сомнений, что изъятия устанавливаются из исключительного права, поэтому речь должна идти об интересах того субъекта, которому оно принадлежит. Кроме того, вариант теста, содержащийся в Соглашении ТРИПС, шире по области своего применения и не ограничивается лишь правом на воспроизведение, распространяясь и на другие способы использования произведения.

Значение трехшагового теста велико. Достаточно лишь сказать, что международным законодательством не предусмотрено других критериев оценки потенциально вводимых случаев свободного использования. При этом вольность формулировок теста не позволяет руководствоваться им без понимания сложившейся вокруг него практики применения и корпуса доктринальных толкований. Наиболее подробное на данный момент толкование трехшагового теста (в редакции ст. 13 Соглашения ТРИПС) на международной арене было дано в 2000 г. в результате рассмотрения спора между США и Европейским союзом. В объемном докладе Группы ВТО по разрешению спора2 содержится довольно обширный анализ и характеристика каждого из условий теста. На наш взгляд, их в кратком виде будет полезно привести здесь, так как они образуют едва ли не единственное описание, на которое часто ориентируются в теории при раскрытии содержания трехшагового теста3 и которое само подкреплено массивным анализом академической литературы.

Первое из условий («некоторые особые случаи») трактуется следующим образом. Слово «некоторые» подразумевает, что исключение из имущественного права должно быть четко определено. При этом нет необходимости определять каждую ситуацию, в которой исключение применяется, если его объем и границы известны и ясно очерчены. Слово «особые» предполагает, что оно должно быть ограничено в области своего применения или относиться лишь к исключительным случаям. Делается вывод, что исключение должно быть узким в области своего применения и иметь конкретную цель4. Достойно внимания, что наличие какой-либо общественно значимой или полезной цели, которая оправдывала бы установление ограничения права, не было упомянуто в качестве необходимой предпосылки.

Анализ второго условия вращается вокруг слов «нормальное использование» и начинается со здравого предположения, что последнее не может по своему смыслу быть тождественным любому использованию произведения правообладателем в рамках осуществления им своих имущественных прав на произведение. В противном случае ст. 13 Соглашения ТРИПС и тест в целом не имели бы смысла. Следовательно, ограничение исключительного права будет считаться не входящим в конфликт с нормальным использованием тогда, когда оно в достаточной степени ограничено и не составляет экономической конкуренции тем способам использования, с помощью который правообладатель обычно получает или ожидает получить экономическую выгоду от своего права5.

Наконец, третье условие теста, а именно ущемление необоснованным образом законных интересов правообладателя, имеет место, как следует из доклада, если исключение или ограничение исключительного права приводит или способно привести к чрезмерной потере дохода правообладателя от использования произведения6.

Обсуждение трехшагового теста неизменно сопровождается в доктрине дискуссией о том, должны ли его условия (шаги) при проверке ограничения исключительного права применяться последовательно, от первого к последнему - при несоответствии, скажем, первому из них дальнейшая проверка не должна проводиться. В господствующей практике его применения воспринята именно такая трактовка, хотя в научной литературе по данному вопросу нет консенсуса7. В конечном счете, на наш взгляд, не имеет существенного значения, применяются условия теста строго последовательно или в комплексе. И в том, и в другом случае несоответствие хотя бы одному из них должно влечь за собой отказ от рассматриваемого ограничения при условии, что каждое из них рассматривается как необходимое. В этой связи более интересным и важным кажется другой вопрос: вправе ли законодатель учитывать иные соображения, помимо теста, вводя ограничение исключительного права, даже если последнее не полностью соответствует одному из его условий?

Нужно отметить, что поставленный выше вопрос во многом порожден именно интерпретацией теста, представленной в докладе ВТО. Ее сугубо экономическая ориентация, легко объяснимая природой рассматриваемого спора, исключила из контекста интересы любых лиц, помимо правообладателя. Учитывая квази-нормативный характер, который упомянутый доклад, за неимением лучшего, приобрел при оценке теста, может возникнуть неоднозначная ситуация, где институт свободного использования, по самой своей природе предназначенный для охраны общественных интересов, поверяется не ими, а исключительно интересами правообладателя.

Академической реакцией на доклад ВТО стала «Декларация о сбалансированной интерпретации трехшагового теста в авторском праве»8 - документ, разработанный и опубликованный группой авторитетных ученых-специалистов в сфере интеллектуальной собственности, выступивших против жесткой экономической трактовки трехшагового теста. Основные положения декларации, ставшей с момента ее опубликования своего рода символом «сопротивления» устоявшемуся толкованию теста, сводятся к следующему. Трехшаговый тест образует собой неделимую целостность, а потому его условия должны оцениваться лишь в совокупности, при этом приоритет в зависимости от ситуации может отдаваться лишь некоторым из них. Оценка исключений и ограничений исключительного права должна проводиться в соответствии с их целями и задачами и не может ограничиваться узкой (строгой) интерпретацией теста. Трехшаговый тест не должен оцениваться как препятствующий: во-первых, установлению законодателем «открытых» (open-ended), то есть не обусловленных «определенными особыми случаями» ограничений, если их пределы достаточно предсказуемы; во-вторых, применению судами существующих изъятий из исключительного права расширительно mutatis mutandis или созданию судебным правотворчеством новых изъятий настолько, насколько это позволяет конкретная правовая система. Наконец, при применении трехшагового теста следует учитывать интересы не только правообладателя, но и третьих лиц, включая интересы, проистекающие из фундаментальных прав и свобод человека; интересы, связанные с обеспечением рыночной конкуренции; публичный интерес в прогрессе наук и искусств, социально-экономического развития общества9.

Значительная часть из перечисленных соображений может быть названа бесспорной или, во всяком случае, не вызывающей каких-либо принципиальных возражений на концептуальном уровне. Что касается публичных интересов и интересов третьих лиц, то Соглашение ТРИПС в ст. 30, имеющей дело с ограничениями патентных прав, содержит значимую оговорку «учитывая законные интересы третьих лиц», отсутствующую в ст. 13. Остается неясным, почему интересы третьих лиц следует принимать во внимание в промышленной, но не в литературной собственности. Расширительный подход к толкованию условий трехшагового теста, особенно в условиях динамичной и быстро меняющейся цифровой среды, также представляется вполне разумным.

Поддерживая в целом рассмотренную декларацию, автор настоящей работы не может не заметить, что проблема интерпретации трехшагового теста в контексте этих подходов («традиционного» и «сбалансированного», как их иногда называют)10 имела бы для ученого-цивилиста академический характер, если бы касалась лишь рекомендации по толкованию, обращенной к странам-участницам соответствующих международных договоров при установлении изъятий из исключительного права. Но так ли это на самом деле и не может ли тест применяться при разрешении конкретных споров?

В российском гражданском законодательстве развернутые редакции теста применительно к литературной, промышленной собственности и средствам индивидуализации содержатся в п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Их практическое значение, руководствуясь мнением одного из разработчиков Части 4, А.Л. Маковского, можно охарактеризовать как символическое. Анализируя историю обсуждения ее проекта и отвечая на высказывавшуюся критику, в частности, по поводу отсутствия в ней трехшагового теста, он писал: «… В данном положении (п. 2 ст. 9 Бернской конвенции и ст. 13 Соглашения ТРИПС – прим. автора) содержится норма международного права, адресованная участвующим в договоре государствам … Если же стать на иную точку зрения и признать, что эти конвенционные условия должны определять … правоотношения автора с лицами, использующими такие ограничения, то каждый конкретный случай такого особого использования может затем превращаться в спор … »11. Таким образом, несмотря на то что трехшаговый тест уже присутствовал в ч. 5 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» № 5351-1 от 9 июля 1993 г., включать его в часть 4 ГК РФ первоначально не планировалось. Он появился потому, что на общем напряженном фоне общественного и экспертного обсуждения проекта части 4 ГК РФ упрек в его отсутствии было разумнее учесть, чем пытаться доказать его необоснованность.

Такая трактовка вытекает и из текста п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Абзац третий данного пункта говорит, что ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Легко заметить, что оценка конкретных фактических ситуаций с точки зрения теста не охватывается содержанием этой правовой нормы. Речь идет лишь об «установлении ограничений исключительных прав», которое также, в рамках традиционного и мало кем оспариваемого подхода, является прерогативой законодателя, а не правоприменителя. Таким образом, буквальное прочтение текста закона, вне расширительного доктринального анализа, не допускает непосредственного применения трехшагового теста.

В науке существует и противоположная позиция. В частности, Е.А. Павлова утверждает, что «во многих странах сложилась практика использования данных критериев национальными судами в спорных случаях практического применения действующих в этих странах ограничений»12. В другой своей работе она пишет, что судам, рассматривающим споры, связанные с цитированием фотографий, следует проверять факт использования не только на соответствие критериям, содержащимся подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК, то есть собственно условиям свободного использования в форме цитирования, но и на соответствие конвенционным критериям трехшагового теста, изложенным в п. 5 ст. 1229 ГК РФ13. Этот вывод, очевидно, уже лежит в сфере должного – речь идет не о констатации того факта, что суды непосредственно применяют трехшаговый тест, но о том, что им следует это делать. Э.П. Гаврилов также указывает на то, что положения п. 5 ст. 1229 ГК РФ адресованы прежде всего законодателю, но « … их должны применять и судебные органы, если они установят, что зафиксированные в ГК РФ случаи свободного использования … уже не соответствуют этим принципам»14.

Процитированные мнения рождают сразу несколько требующих обсуждения вопросов. Во-первых, насколько в действительности распространена практика применения трехшагового теста судами иностранных государств при разрешении споров? Во-вторых, если она распространена, то следует ли воспринимать зарубежный опыт в данной области и послужит ли он совершенствованию отечественного права интеллектуальной собственности?

При ответе на них было бы разумно ограничиться подходом европейских стран, близких нам с точки зрения общих принципов функционирования ограничений исключительного права. Англо-американский опыт в этой области безусловно интересен, но едва ли может помочь при прямом сопоставлении с российским. Кроме того, его привлечение требует дополнительного анализа как доктрины fair use, так и ее принципиальной совместимости с условиями трехшагового теста – темы, которую считают достойной обсуждения и сами американские юристы15.

В континентальном праве рассматриваемая проблематика несколько осложняется тем, что разговор следует вести не только о национальном праве отдельных государств, но и о корпусе авторского права Европейского союза. Несмотря на то что отдельные случаи свободного использования произведений, которые могут или должны имплементировать страны-члены ЕС, распределены по нескольким директивам, комплексное регулирование трехшагового теста содержится лишь в одной из них, а именно в Директиве «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» № 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г.

Исключениям и изъятиям из исключительного права посвящена ст. 5 Директивы. Большая часть содержания статьи по своей структуре соответствует тому, что мы привыкли видеть в отечественном законодательстве, и содержит подробный перечень случаев свободного использования произведений, которые страны-члены ЕС вправе имплементировать и (или) детализировать в своем внутреннем праве. Самому трехшаговому тесту посвящен п. 5 этой статьи, гласящий, что ограничения и изъятия, определенные в п. 1, 2, 3 и 4 статьи, могут применяться только в определенных особых случаях, не вступающих в конфликт с нормальным использованием произведения и не ущемляющих необоснованным образом законные интересы правообладателя. В европейской научной литературе п. 5 ст. 5 Директивы оценивается в основном негативно. Причин тому несколько.

Прежде всего на момент принятия Директивы каждый из членов ЕС уже обладал подробным национальным законодательством в области интеллектуальной собственности, а большинство изъятий, содержащихся в Директиве, уже было закреплено во внутреннем праве стран-участниц. Таким образом, ст. 5 в части перечня ограничений носит своего рода обобщающий характер, мало что добавляя к правовому регулированию. В то же время отдельный, скажем так, «трехшаговый тест ЕС», порожденный Директивой, часто трактуется как свидетельство введения своего рода двухступенчатой системы, в которой любое уже существующее изъятие не может предполагаться полностью соответствующим тесту и должно и в дальнейшем поверяться его условиями. Этот подход оценивается как сочетание худших черт романо-германского и англо-американского авторского права: ограниченность системы «закрытого перечня» дополняется набором оценочных и расплывчатых категорий, которые, в отличие от доктрины fair use, могут служить лишь еще большему ограничению существующих изъятий, но не созданию новых16.

Кроме того, если ограничение исключительного права существует в виде законопроекта, то обязательство его проверки на соответствие требованиям трехшагового теста лежит, очевидно, на законодателе, но кем и в рамках какой процедуры такая проверка может быть осуществлена в отношении существующих изъятий? Этот вопрос вплотную подводит нас к проблеме непосредственного применения теста национальными судами.

Следует признать, что практика применения трехшагового теста при разрешении конкретных дел в континентальном праве действительно существует. Так, одно из наиболее часто цитируемых и приводимых в пример дел принадлежит французским судам. По обстоятельствам дела покупатель, приобретший копию фильма Дэвида Линча «Малхолланд Драйв» на DVD-диске, попытался создать его копию в VHS-формате для того, чтобы посмотреть его в доме своей матери, у которой DVD-проигрыватель отсутствовал, но не смог это сделать в силу технических средств защиты авторских прав, примененных к диску, что было расценено им как нарушение его права на свободное использование произведения. Ключевым в деле был вопрос о том, применяется ли в данном случае ст. L122-5 французского Кодекса интеллектуальной собственности, допускающая воспроизведение произведения исключительно в личных целях (аналог права, закрепленного ст. 1273 ГК РФ). Кассационный суд Франции в 2006 г. после череды рассмотрений заявил, что право на воспроизведение в личных целях должно оцениваться в соответствии с трехшаговым тестом. В этом контексте в защите прав покупателя было отказано, так как копирование фильма с DVD-диска на VHS-кассету в условиях повышенного риска пиратства в цифровой среде препятствует его нормальному использованию (второе условие теста)17. В научных источниках приводятся и другие примеры18. Не давая им подробную характеристику, констатируем лишь, что прямое применение теста в практике судов большинства европейских стран не может быть названо регулярным, обыденным явлением, но его нельзя оценить и как экстраординарное событие, примеры которого единичны. При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Во-первых, отсутствие трехшагового теста в национальном праве, как показывает анализ, не препятствует его применению судами. Одна из тенденций континентальной юриспруденции, действительно, заключается в его внедрении в законодательство, но она исторически почти полностью объяснима существовавшими обязательствами по имплементации положений ст. 5 Директивы. Например, в приведенном выше деле французский суд обосновывал свой вывод не ссылкой на Кодекс интеллектуальной собственности (тест, ныне содержащийся в абз. 3 п. 13 ст. L122-5 Кодекса, отсутствовал в нем на момент рассмотрения дела в связи с тем, что положения Директивы еще не были имплементированы), а на положения п. 2 ст. 9 Бернской конвенции19.

Во-вторых, очевидно, что существующие международные соглашения в области интеллектуальной собственности не содержат обязательств государств-участников использовать тест в правоприменении. С этой точки зрения весь сложившийся вокруг него комплекс толкований, приведший к выводу о возможности его непосредственного применения, отчасти является недоразумением. Хорошим примером здесь может служить все тот же п. 5 ст. 5 Директивы. Как указывают европейские исследователи, ничто в подготовительной документации или в процедуре принятия Директивы не свидетельствовало о том, что ее адресатом, по замыслу разработчиков, должны были выступать национальные суды членов ЕС20. Вполне здравым и, вероятно, соответствующим действительности было бы предположение, что тест появился в ней по тем же причинам, что и в ГК РФ – в качестве символической нормы, демонстрации соответствия ее международно-правовым нормам. Однако само дублирование теста в Директиве, а затем и в законах членов ЕС предопределило его функцию в глазах многих цивилистов – для чего иначе предусматривать норму права, если она не направлена к непосредственному регулированию?

Вероятно, что к такому подходу придет и российское право. Мнения ученых в его поддержку были приведены выше, дело осталось за практикой. Между тем его положительный эффект может заключаться лишь в предоставлении суду еще одного инструмента на случай, если тот имеет дело с очевидным злоупотреблением правом под видом свободного использования или иной подобной ситуацией, последствия которой невозможно устранить иным способом. Такие ситуации, однако, достаточно редки.

Общим же эффектом будет неизбежная проблематизация свободного использования. Статьи ГК РФ, посвященные ему, и без того не лишены оценочных категорий, которые суды применяют исходя из своего внутреннего убеждения, создавая тем самым правовую неопределенность. Добавление к их перечню не одного, а сразу трех дополнительных субъективных критериев, подлинное содержание которых до сих пор дебатируется в науке и практике, едва ли окажется благотворным.

Еще более важно то, что историческая роль трехшагового теста в Бернской конвенции никогда не была в первую очередь и строго нормативной – он должен был выступать ориентиром и базой для развертывания системы изъятий из исключительного права в законодательстве стран-участниц. Объяснимая этим неясность его условий, их крайне генерализированный характер делает его малопригодным для повседневного применения судами. В отсутствие международных обязательств, делающих необходимым восприятие подобного подхода к тесту, следует избегать свойственную европейским судам практику его непосредственного применения.