Об интересе автора в распространении репутации его уникального интеллектуального решения

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (33), сентябрь 2021 г., с. 141-168

Для того чтобы обосновать необходимость в существовании какого-либо права, нужно прежде установить, какой оно выражает интерес, — а для этого следует понять природу этого интереса. Это даст ключ к пониманию сущности и содержанию права.

Общеизвестно, что интересы, охрана которым предоставляется посредством выражения в правах, именуемых интеллектуальными, неоднородны, причем разнородны системы этих прав в разных юрисдикциях, что, в свою очередь, отражает различия стоящих за этими системами доктрин, а также исторически воспринятых влияний. Тем не менее можно утверждать, что при всех особенностях выражения и восприятия, во всякой системе признаются имущественный интерес, обычно защищаемый исключительным правом, неимущественный — он может быть выражен в едином с имущественным личном праве, как в Германии, либо в отдельной категории прав, как в большинстве других стран. Наконец, есть третья группа интересов, которая очень разнообразна, поэтому находит выражение в различных правах и чаще всего при упоминаниях представлена правом следования и правом доступа.

Однако в отношении ряда ОИС у авторов и правообладателей есть ещё один интерес. Доктринально едва признаваемый1, легально он выражен в крайне усечённом виде в ст. 1287 ГК. Этот интерес, как следует из терминологии данной нормы, состоит в использовании произведения. Причём такое использование закон называет обязанностью лицензиата, даже умалчивая о существовании корреспондирующего права. Системная охрана этого интереса (посредством расторжения договора при длительном неосуществлении переданных прав) существует в ряде других юрисдикций — в некоторых странах Европы, а также на уровне Европейского Союза, где она была введена Директивой 2019/790, имплементация которой должна была завершиться к 7 июня этого года.

Сущность этого интереса будет раскрываться ниже, его можно было бы назвать интересом в использовании ОИС с целью получения им известности. На взгляд автора, несколько причин должны вдохновлять исследователей к уяснению природы этого интереса и, как следствие, способов и объёма его охраны, а законодателя — убеждать в необходимости предоставления ему охранного режима, черты которого и хотелось бы наметить в этой статье.

Во-первых, известная закономерность процесса познания, во всяком случае в европейской культуре, — сначала от частного к общему, а затем наоборот, — нигде, возможно, не выражена так отчётливо, как в юриспруденции, особенно в юрисдикциях позитивного права. Системность права побуждает как доктринальную, так и правотворческую мысль к обнаружению общего начала у разрозненно охраняемых интересов и выявлению существенных признаков этой общности. Охраноспособность какого-либо интереса, чья родовая принадлежность остаётся неопределенной, и потому не получили охрану прочие интересы, относящиеся к тому же роду, не является нормальным положением для легальной реальности, поскольку, нарушая принцип описания всех явлений, охватываемых данной системой, дискредитирует притязание права на системное единство в части концепций. Однако известны случаи, когда такое положение затягивалось [5]. Поэтому развитие как теоретических представлений, так и легальных категорий от выявленных частностей к синтезу, а потом уж в обратном направлении — к дальнейшей дифференциации, является показателем и условием жизнеспособности юридической реальности. Если в истории авторского права дело поначалу обстояло противоположным образом, то только потому, что к XVIII в. чужеродность этих благ цивилистической теории того времени превратилась в плотину, при столкновении с которой возвысилась философская волна, поднявшая над этим препятствием требование системной правовой охраны. Но уже моральные (личные неимущественные) права обретали признание индуктивно — от частного к общему, и прежде всего благодаря усилиям французской судебной практики. Существуют примеры такой генеалогии в других областях права, но специалистов не нужно убеждать в верности предложенного описания. Причём то, что верно применительно к теоретическим исканиям юристов, ещё более заметно в построении легальных конструкций. И теория, и законодательство в своём развитии движимы осознанием сущности нуждающихся в охране интересов, но вопреки до сих пор встречающимся иллюзиям законодательство гораздо более зависит — и должно зависеть — от этого осознания, нежели от советов ранее или позднее осознающих реальность правоведов. Миссия последних — не указывать законодателю, какой интерес нуждается в охране, ибо гармонизация интересов (которая начинается с их выявления) — задача самого законодательства, а лишь предлагать наиболее работоспособные, а значит системные построения этой охраны. Системе права нельзя позволять производить новые понятия, как это предлагали сторонники Begriffsjurisprudenz, — но система должна быть, и она организуется и перенастраивается новыми элементами, которые в неё инкорпорируются. Рано или поздно легальный режим права автора или правообладателя на использование произведения войдёт в гражданское законодательство — и лучше, чтобы это произошло в соответствии с рекомендациями науки, к тому времени располагающей достаточной рефлексией.

Во-вторых, по мнению автора этой статьи, в котором он постарается убедить читателей, то общее начало, к которому восходят индуктивные усилия по выделению существа интереса в использовании произведения, на самом деле является и общим началом всей авторско-правовой охраны.

В-третьих, нужно учитывать реальную среду, в которой существует исследуемое юридическое явление. Уместно вспомнить, что мы живём в эпоху, в которой наблюдаются не сопоставимые с предыдущими объёмы информационного оборота. Ещё один трюизм состоит в том, что знак в эту эпоху, в том числе благодаря указанному её свойству, обладает беспрецедентными возможностями: он окончательно превратился в информационный «токен», от которого привлекательность обозначаемого предмета зависит в большей мере, чем от самого предмета. Кто владеет этим ключом - в определённом смысле владеет его коррелятом в реальности. Пусть и этот смысл, и это владение на чей-то просвещённый взгляд иллюзорны — для частного права имеет значение не ценность мотивов, а ценность, объективно создаваемая какими бы то ни было мотивами. Ценность же обозначения как семиотического актива, чья область значений не ограничивается обозначаемым благом, и потому позволяющего осуществить перенос этого «прибавочного» значения на референтное благо, ныне столь велика, что впору говорить о гражданско-правовой, а не только о семиотической, революции в обороте знаков. Таковая, собственно, и произошла прежде всего со средствами индивидуализации, но конечно затрагивает любые обозначения. В наше время для того, чтобы создать вокруг какого-либо блага культ потребления, сделать его объектом желания, тем более — когда это благо уникальное, каким является охраноспособное произведение или исполнение; совсем необязательно, чтобы оно потреблялось всеми сторонниками такого культа или всеми теми, кто его потребляет, оценивалось восторженно. Часто будет достаточно того, что соответствующую оценку ему бы давали те, чьё мнение само по себе выступает носителем значений, определяющим привлекательность блага. Таким образом, мера присутствия в информационной среде произведения безусловно стала условием репутационного и прочего успеха. Обеспечить такое присутствие только рекламой, через продакт-плейсмент или прочими медийными инвестициями невозможно: необходимо стимулировать потребление путём доведения произведения до тех, кто с ним может ознакомиться. Отсюда — резкое повышение интереса автора и правообладателя в использовании ОИС и, как следствие, в юридических средствах его удовлетворения: чем доступнее возможности реализации интереса — тем значимее, в конечном счёте, становится его правовая охрана.

Наличие побудительных обстоятельств к изучению интереса в использовании ОИС для получения им известности ещё не равноценно выводу о его самостоятельности и о необходимости его правовой охраны. Сущность этого интереса будет исследована в следующем за введением разделе. Вслед за тем, сообразно природе интереса, как она понята в работе, будет представлено воззрение на желательный вид охраны этого интереса и на то, какое содержание должно быть вменено de lege ferenda субъективному праву, защищающему этот интерес. После этого нужно будет разобраться с тем, как защищён этот интерес действующим правом. Причем lex lata в России включает «фактически», как однажды указал КС2, которому ФКЗ о нём же запрещает рассматривать вопросы факта3, «юриспруденцию» высших судов. Это имеет прикладное значение: вслед за обзором положений позитивного права будет предложена подробная интерпретация разъяснений абз. 4 и 5 п. 40 Постановления № 10, которые затрагивают исследуемую в статье проблему, а также краткий взгляд на последовавшую практику. Далее в работе будут обсуждаться иные возможности охраны этого интереса — через квалификацию неиспользования произведения как злоупотребления правом и посредством отмены передачи права, предусмотренной в ст. 22 Директивы ЕС 2019/790. В конце работы читателю будут предложены некоторые выводы автора.

Устанавливать границы содержательной самостоятельности интереса в использовании ОИС для получения им известности и тем самым подойти к выводам о его сущности имело бы смысл, обратившись к нашему предмету с внешней стороны, то есть проведя такое исследование в контексте интересов, охраняемых (или предположительно нуждающихся в охране) в связи с созданием и использованием объектов авторского права и даже шире — интеллектуальной собственности (уже в ходе последующей аргументации автор собирается показать, что тезис о необходимости самостоятельной охраны права на использование интеллектуального решения относится только к объектам авторского права и к исполнениям). Начнём мы с интересов имущественных — каковые в большинстве юрисдикций охраняются посредством исключительного права — при этом и в само это право, и в название могут вкладываться разные идеи. Не следует ожидать от предстоящих суждений о природе этого интереса революционных открытий: задача состоит только в уточнении давно высказанных идей с целью показать, что охрана этого интереса не может захватывать интерес в использовании произведения или исполнения; тем более не является нашей целью продиктовать какие-либо предложения о переосмыслении содержания исключительного права, хотя бы по уже названной причине: исторически установившейся неоднозначности его понимания в разных юрисдикциях.

Имущественный интерес создателя интеллектуального решения или иного лица, первым выполнившего в отношении ОИС предусмотренные законом формальности, в том числе осуществившего его регистрацию, либо выполнившего любые действия, необходимые для его охраны, состоит, по нашему убеждению, в полноте использования такого ОИС, а значит и в юридическом устранении третьих лиц от возможностей использования, что предполагает возникновение у них таких возможностей только при условии получения соответствующего права или разрешения от первого правообладателя либо в случаях, особо оговоренных законом. Именно такой интерес, чьё становление было предопределено рыночными условиями, сложившимися в период великой промышленной революции, а также в наступившую вслед за ней эпоху, сделал предоставление ему правовой охраны «не просто должным, но и неизбежным» [6,14] решением законодателя.

Важно подчеркнуть, что суть этого интереса — в стремлении как его обладателя, так и рынка (его участников и тех, кто потребляет блага в личных целях) к использованию ОИС. Если заинтересованность рынка на момент создания или выполнения действий, обуславливающих предоставление охраны, ещё не возникла, то она во всяком случае ожидается, а потому подразумевается, что правообладатель приложит усилия к получению его ОИС возможно более широкой известности и привлекательности. Именно ввиду такой презумпции ожидаемого интереса рынка и намерений извлечь выгоду из удовлетворения этой потребности у обладателя интереса возникает необходимость юридически закрыть доступ к использованию ОИС третьими лицами — по существу, обеспечить себе правовую монополию. Право, защищающее этот интерес, как указывал В.А. Дозорцев, «можно квалифицировать как квазиабсолютное, поскольку оно закрепляет монополию, хотя и ограниченную, но достаточную для пуска объекта в экономический оборот […] Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом или лицами определённым законом и по основаниям, им установленным» [13,120].

Таким свойством имущественный интерес в отношении ОИС противоположен, на что давно уже обращалось внимание в научной литературе [9,136; 10,20-26; 18,13], интересу обладателя неизвестного и недоступного третьим лицам знания в отношений имеющих коммерческую ценность «секретов производства» или «ноу-хау», закрывшего доступ к этим сведениям и намеренного и впредь поддерживать в отношении них режим тайны. Для такого лица ценность представляет именно эта неосведомлённость, а значит, и невозможность использования указанных знаний в предпринимательской деятельности третьими лицами; в этом случае доступ к соответствующей информации ограничивается не правовыми средствами, а фактическими действиями правообладателя [11,87; 14,204]4. Эта точка зрения, впрочем, встречает столь же традиционное возражение, которое, вероятно, вдохновляется проприетарным воззрением на ИС [19,155-156]5. Тем не менее, оппозицию двух интересов в части использования ОИС следует иметь в виду для уяснения природы имущественного интереса, защищаемого соответствующими абсолютными правами, даже невзирая на то, что ввиду спорных решений законодателя [15,136] и ряда международных институтов [12,698] правоохранные режимы этих информационных благ утрачивают родовые различия [12,699].

Автор этой работы придерживается монополистической теории, восходящей к трудам Шарля Ренуара (Augustin Charles Renouard), ещё в 1825 г. указавшего на несходство обсуждаемых интересов с теми, что защищаются правом собственности, несводимое к его вещности, и на недопустимость построения их охраны по аналогии с этим правом [29,33]; впоследствии это воззрение привело к предложению предоставлять защиту этим интересам посредством особой категории гражданских прав, которую Пикар (Picard) назвал интеллектуальными [12,50; 29,35]. В 50-х годах прошлого века Поль Рубье (Paul Roubier) ввёл в оборот тер-мин droit de clientele (право на долю рынка или спроса), полагая, что интерес автора или иного правообладателя направлен на экономический успех его интеллектуального решения и что в правовой охране нуждается возможность достижения и закрепления такого успеха [29,35; 30,111]. И хотя теория Рубье, вероятно, многим показалась чересчур смелой [30,112], для нас в этой работе важна не защита той или другой версии монополистической теории, а иной тезис.

Имущественный интерес автора или иного правообладателя в интеллектуальном решении — это интерес в его использовании, предопределённый ожидаемой востребованностью рынком этого продукта и потому нуждающийся в том, чтобы юридически воспрепятствовать попыткам его использования третьими лицами. Такой интерес можно было бы уподобить только одному из интересов собственника или обладателя иного вещного права, которое бы включало правомочие по передаче имущества третьим лицам, — а именно в извлечении, путём монетизации либо конвертации в иные блага, из этого имущества той части его стоимости, которая создаётся возможностями его сдачи в аренду — в целях как личного, так и коммерческого использования. Причём уподобление с арендой будет состоятельным и для случаев полного отчуждения интереса в использовании ОИС, поскольку и правоприобретатель, в свою очередь, не будет иметь в таком интеллектуальном продукте какого-либо иного интереса, и потому именно рыночная стоимость использования будет определять цену отчуждения.

Понимание существа имущественного интереса, защищаемого интеллектуальным правом, (чаще всего именуемого исключительным), позволяет разобраться в существе и структуре встречного предоставления в договорах, в соответствии с которыми правоприобретатель получает право использовать ОИС. Поскольку предмет нашей работы — это интерес в использовании ОИС для получения им известности, мы оставим без внимания договоры по отчуждению такого права. В любом случае, сущность имущественного интереса, а значит и встречного предоставления от вида договора по распоряжению охраняющим его правом не зависит, но будет зависеть экономическая структура встречного предоставления. В лицензионном договоре таковое может устанавливаться в твёрдой сумме и в виде повременных платежей (известных как роялти). И хотя дозволительность регулирования не может не допустить иные формы (см. абз. 3 п. 5 ст. 1235 ГК), мы займёмся только первыми двумя, ибо именно они представляют собой две возможные парадигмы встречного предоставления.

Поскольку сущность охраняемого имущественного интереса — в закрытии третьим лицам, чья заинтересованность в использовании ОИС ожидается, доступа к такому использованию, вознаграждение по лицензионному договору не может быть ничем иным, как платой за разблокировку такого доступа, то есть за саму возможность использования ОИС.

Стоимость такой возможности учитывает оценочную величину фактических доходов при её осуществлении — если бы такая возможность была абстрактной, конструкции интеллектуального имущественного права просто бы не возникло. Именно поэтому стороны таких договоров прибегают к роялти — эта форма вознаграждения является наиболее точным, а значит и справедливым стоимостным эквивалентом, поскольку выражает действительную стоимость разблокировки возможности по использованию ОИС не предположительно, а свидетельствами о факте, — но лишь при принципиально важном условии: лицензиат прилагает все разумные усилия к использованию ОИС в соответствии с договором, ибо в обратном случае нельзя будет говорить о том, что выплачиваемое вознаграждение достигает величины, в которую стороны оценили возможность использования. Очевидно, что в этом случае на стороне лицензиара возникают убытки, причём рассчитываться они должны применительно не к абстрактной возможности использования ОИС, а к способу и порядку её оценки, который контрагенты согласовали в виде условий о величине процентных отчислений, частоте и объёме использования.

Однако выше уже подчёркивалось, что вознаграждение по лицензионному договору не может не быть платой за возможность использования ОИС; рыночная оценка этой возможности всегда зависит от представлений о её реализации, но встречным предоставлением по договору всё же является вознаграждение за открытие юридического доступа к использованию. Это означает, что лицензиар может предпочесть не связывать себя рисками неполучения ожидаемых доходов от реализации возможности использования. В этом случае стороны определят плату за возможность использования в твёрдой сумме, каковую следует рассматривать как результат дисконта; таковой будет своего рода страховой премией в пользу лицензиата, т.е. суммой, не подлежащей выплате в виду отказа лицензиара участвовать в принимаемых лицензиатом рисках — удержанием в пользу лицензиата из «страхового покрытия» при совершении сделки по приобретению рисков лицензиара. Это — лишь общая схема, в которой опущены некоторые элементы, но они будут учтены в § 4.2.

Отсюда следует, что отсутствие вознаграждения в лицензионном договоре чуждо его природе. Обратное утверждение нуждается в прямом указании (что было учтено законодателем в п. 5 ст. 1235).

Итак, сущность имущественного интереса в ОИС его автора или правообладателя мы усматриваем в извлечении выгоды из предполагаемого спроса на это интеллектуальное решение, а значит и в юридическом закрытии доступа к этому решению третьим лицам. На то, что читатель примет наш взгляд на этот интерес, можно только надеяться. Но для дальнейшего рассуждения он послужит обязательной предпосылкой, ибо только в том случае, если сущность имущественного интереса такова, имеет смысл постановка следующего вопроса: в какой мере этот интерес, а значит и защищающее его право, поглощают занимающий нас интерес в использовании ОИС для получения им известности?

Ответ на этот вопрос зависит от того, о каком объекте идёт речь; точнее же — от того, является ли лицо, приобретающее право использовать ОИС, его конечным пользователем либо же указанная разблокировка доступа позволит ему использовать объект в своей предпринимательской деятельности, направленной на создание рыночных благ, потребителями которых станут другие лица. В первом случае такое поглощение происходит: ведь приобретатель права или лицензиат и есть тот конечный субъект спроса, привлечения внимания которого к своему ОИС ищет правообладатель или лицензиар; он и есть тот «клиент», прибегая к терминологии Рубье, на которого рассчитано droit de clientele. Никакого иного интереса в предоставлении возможности использования ОИС, помимо того, который он реализовал отчуждением права или выдачей лицензии, предоставив контрагенту право на использование своего интеллектуального решения, у него сохраниться не может, и никакой, эксплицитной или имплицитной, обязанности у правоприобретателя по использованию ОИС (кроме той, которая подразумевается заключением договора с условием о вознаграждении в форме роялти, см. § 2.1.1.) не возникает. Соответственно, структура вознаграждения остаётся той же. Что же касается дополнительного интереса лицензиара в использовании своего интеллектуального решения для получения им известности, то его удовлетворение, поскольку оно зависит от действий лицензиата за пределами интереса последнего в приобретённом ОИС (а в случае вознаграждения по модели роялти — как мы видели, и за пределами соответствующей обязанности), т.е. вне рынка интеллектуальных решений, а значит — путём возложения на него дополнительной обязанности по оказанию такой услуги, предполагает встречное предоставление со стороны лицензиара. Более подробно мы обсудим соотношение структуры вознаграждения с интересом в использовании ОИС в § 4., отведённом под исследование действующего права.

Таков неизбежный режим использования всех интеллектуальных решений, помимо объектов авторского права и объекта смежных прав — исполнения, т.е. по существу так называемой промышленной собственности.

Но в случае когда договор об отчуждении права или лицензионный договор заключается в отношении использования произведений литературы, науки и искусства, а также исполнений, положение меняется: конечным пользователем, то есть «клиентом», субъектом вероятного спроса, олицетворяющим ёмкость рынка, приобретатель или лицензиат чаще всего не является. Если правообладателем или лицензиаром при этом является автор (и только автор), поглощения имущественным интересом в использовании ОИС интереса в его использовании с целью расширения известности на рынке не происходит. И это значит, что должно состояться правовое решение, обеспечивающее этот второй интерес автора, которое может иметь только следующий вид: в договоре о предоставлении неисключительной лицензии условие об обязанности использовать произведение (исполнение) устанавливается по умолчанию, т.е. диспозитивной нормой В случае же исключительной лицензии либо договора об отчуждении права — такая обязанность должна быть основана на императивной норме, ибо неиспользование произведения при исключительной лицензии или отчуждении монопольного права неизбежно нарушает обсуждаемый нами интерес автора. Несмотря на то что описанного поглощения интересов не происходит, удовлетворение интереса автора в использовании ОИС с целью расширения известности не должно подразумевать какого-либо встречного удовлетворения со стороны автора, поскольку осуществление этого интереса не может состояться иначе, чем действиями контрагента, а, следовательно, является обязанностью последнего — по умолчанию либо императивной в зависимости от способа распоряжения монопольным правом.

Сама постановка вопроса о возможном поглощении одного интереса другим, и приведённая схема ответа на него указывают на то, что интерес в получении интеллектуальным решением известности имеет отличное от имущественного интереса в его использовании происхождение. Мы продолжим поиски природы этого интереса через раскрытие другого общепризнанного интереса в ИС, чья природа, в свою очередь, по сию пору не вполне ещё осознана доктриной и законодателем. Речь пойдёт об интересе, защищаемым моральными (личными неимущественными) правами автора (исполнителя).

Несмотря на то, что в теории авторского права, да и в целом в доктрине ИС, как в отечественной, так и в зарубежной [27; 29], природа личных неимущественных прав автора6, именуемых также моральными7, продолжает быть предметом обсуждения и критического переосмысления [21,28; 21,184-186] без выдвижения теорий об их универсальной сущности (не считая ссылок на высказанные в XIX в. воззрения8), автор этой работы уже много лет придерживается убеждения, в соответствии с которым все эти права выражают интерес автора в созидании и сохранении уникальной авторской репутации [3,99; 6,7 и др.]. Эта убеждённость основана на другом теоретическом воззрении: объектом авторского права и исполнения является уникальное интеллектуальное решение — категория, которая подробно была раскрыта в ранее опубликованных работах [4; 6,8; 7].

Уникальность (единичность) произведения интерактивна, то есть является статусом, определяемым, во всяком случае, в правовых целях, исключительно восприятием произведения в качестве такового в поле информационного обмена. Именно наличие у произведения предиката уникальности обуславливает его охраноспособность, поскольку, наделяя его ценностью, выявляемой во взаимодействии частных субъектов, сообщает тем самым способность служить гражданско-правовым благом (ст. 128 ГК РФ). Такой критерий прямо противоположен анахроничному, не соответствующему целям авторского права как подотрасли гражданского права, защищающего лишь интересы участников частного оборота, и метафизическому критерию «результата творческой деятельности», к сожалению, до сих пор применяемому российским законодателем [4,8] и находящему, хотя уже с существенными оговорками, но с традиционным смешением оригинальности и уникальности, поддержку в российской доктрине [21,142-145].

Уникальность произведения привлекает к нему интерес лиц, желающих получить доступ к этой, присущей произведению в их интерактивно детерминированном восприятии, ценности. Так создаётся авторская репутация — благо, которое, произрастая из уникального произведения, само не может не быть уникальным. Так появляется и фигура «уникального автора» — исторически родившаяся умозрительная конструкция, время от время становящаяся удобной мишенью для попыток деконструкции [7; 31; 32], но имеющая стратегическое значение для авторского права. Так возникает и объективный интерес автора в созидании и сохранении авторской репутации, которая рано или поздно должна стать объектом правовой охраны. Такое воззрение на уникальную авторскую репутацию превращает её в ось, к которой крепится вся авторско-правовая охрана, включая исключительные права, поскольку последние, в этом понимании, возникают в связи с капитализацией уникальной репутации, охраняемой личным неимущественным правом.

Репутацией обладают любые гражданско-правовые блага, не только уникальные интеллектуальные решения, — и в том числе объекты ПС и обычные товары. Но между авторской репутацией и репутацией товарных благ имеются следующие отличия.

Первое. Будучи, как и произведение, в свою очередь интерактивным феноменом, авторская репутация, вопреки ещё одному распространённому заблуждению, прямо не связана с «физической» личностью автора — отсюда неотделимость истории искусства после появления конструкции «уникального авторства» от всевозможных мистификаций, в том числе и афер, например — схемы «теневого авторства» (ghostwriting) [6; 7]. «Разносчиками» уникальной авторской репутации и одновременно её «носителями» являются и сам автор, и его ?vre [26] (совокупность созданных им работ [7,55]), и любые сведения о них, в том числе сфальсифицированные автором или третьими лицами. Но нет никаких сомнений в том, что авторская репутация должна причисляться к абсолютным объектам (неразмениваемым ценностям) частно-правовой охраны, поскольку какова бы ни была степень отражения в репутации реальной личности автора, вне связи с автором она лишается всякой ценности и нуждающегося в охране значения. Авторская репутация поэтому неспособна к отчуждению, а сделки, пренебрегающие этой неизменной данностью, не имеют правовой силы [7,58-60; 7,154-155]. Репутация же ПС, как и репутация других товарных благ, — это сведения об оборотоспособных и обращающихся ценностях, отделимых от их автора, правообладателя или производителя.

Второе. Авторская репутация, сообщая привлекательность произведению, приводит и к повышению его капитализации на рынке — т.е. объективно способствует росту интереса в получении доступа к потреблению этого интеллектуального решения, а значит, и к возникновению встречного имущественного интереса автора в его использовании, что неизбежно потребует защиты этого интереса правом, устраняющим всех третьих лиц от возможности такого же использования. Однако это уже производная, вторичная ценность. Описанными свойствами авторская репутация как благо, возникающее «вокруг» интеллектуального решения, и, соответственно, интерес в его охране, отличаются от привлекательности объектов ПС и от имущественного интереса их авторов (правообладателей) в использовании последней. В случае ПС обоюдный имущественный интерес первичен — интеллектуальное решение возникло для использования в предпринимательской деятельности или решения иной прикладной задачи. Такие решения приобретаются на рынке предпринимателей, которые применяют их в своей деятельности. Репутация ПС — это репутация товара, готового к отчуждению и обладающего стоимостью. Уникальное же произведение изначально является объектом не делового, а культурного оборота; более того, не только и, в практике этого оборота, часто не столько само произведение создаёт собственную репутацию. Эта уникальная репутация может создать производную от себя ценность — обеспечить произведению экономический спрос, причём такого уровня, при котором неизбежно возникает интерес в монопольной охране.

Третье. Поскольку конечными потребителями произведения, уникального интеллектуального решения, являются лица, использующие его не в предпринимательских, а исключительно в личных целях, между автором и этими лицами (собственно, образующим рынок сбыта такого ОИС) естественным образом возникает предпринимательское посредничество. Именно в этом случае наблюдается уже описанный выше феномен, когда интерес, который мы ранее называли интересом в использовании ОИС, а теперь, применительно к обсуждаемому материалу, с полным основанием вправе назвать интересом в распространении авторской репутации, не исчерпывается или, точнее, не поглощается имущественным интересом в использовании. Так происходит потому, что лицензиат или приобретатель права не является субъектом рыночного спроса на интеллектуальное решение, элементом его рыночной ёмкости. Напротив, интерес в сбыте ПС и других товарных благ полностью удовлетворяется вознаграждениями, уплачиваемыми по соответствующим договорам. Интерес в укреплении репутации как объектов ПС, так и «обычных товаров», вполне возможно, у лицензиара, правообладателя или у продавца сохраняется, — но если это так, то этот интерес пребывает вне рынка интеллектуальных решений. Это легко видеть на примере товарных знаков и знаков обслуживания, каковые сами являются носителями репутации (или самой репутацией, воплощённой в фетише, каким давно стал товарный знак). Однако эта репутация не интеллектуального решения, каковыми являются эти средства индивидуализации, а референта, товара или услуги, который обозначается знаком. Сам же по себе товарный знак — точно такой же актив ПС, как изобретение, селекционное достижение и другие — это не более и не менее, чем интеллектуальная инвестиция в бизнес. В этом качестве товарный знак обладает собственной и более мощной, чем прочая ПС, репутацией — мало того, как уже отмечалось во введении к этой работе, эта репутация довлеет над репутацией обозначаемого блага, по существу сублимируется на неё. Но репутация товарного знака — это репутация интеллектуального решения по индивидуализации референтного блага. Эта репутация обеспечивает ему, как и всем прочим объектам ПС, спрос на соответствующем предпринимательском рынке. Обладатель права на товарный знак или знак обслуживания нередко заинтересован в том, чтобы тот получил известность на новых рынках. Но такая заинтересованность ничем не отличается от заинтересованности патентообладателя или любого производителя, особенно новых на рынке товаров, в максимальной известности запатентованного решения или товара, и её реализация будет осуществляться в коммерческих схемах, пребывающих вне рынка интеллектуальных решений (см. в следующем абзаце).

Четвёртое. Вспомним о том, что интерес автора произведения науки, литературы и искусства в созидании авторской репутации, хотя и связан с интеллектуальным решением, имеет абсолютную природу, не связанную с оборотом этого интеллектуального решения. Этот интерес выражается и в интересе в использовании произведения для распространения авторской репутации; охраняться он должен личным неимущественным правом автора (о чём было уже сказано, но подробнее — в следующем разделе). Поэтому в описанных выше случаях, когда этот интерес не удовлетворяется в силу того, что доступ к произведению по лицензионному договору или договору об отчуждении права получает не аудитория произведения, т.е. когда лицензиатами или приобретателями являются не конечные потребители (что является ординарной ситуацией), и при этом, если заключён лицензионный договор, он предусматривает предоставление исключительной лицензии, то удовлетворение этого интереса может быть обеспечено не иначе, чем действиями приобретателя или лицензиата по использованию произведения, а это значит, что на стороне того или другого должна возникнуть обязанность такого использования, основанная на императивной норме. Если же договор предусматривает неисключительную лицензию — эта обязанность должна наступать по умолчанию, то есть основываться на диспозитивном регулировании. Напротив, репутация объектов ПС и других товаров является репутацией оборотоспособного и обращающегося блага. Интерес в её укреплении и сохранении по умолчанию удовлетворяется сделками по приобретению соответствующих товаров (для ПС — договорами о распоряжении исключительным правом); репутация товаровладельца по умолчанию растворяется оборотом товара на соответствующем рынке. Если же, что тоже не редкость, после отчуждения товара (в широком значении) или предоставления права (в том числе интеллектуального) на его использование, у такого лица сохраняется интерес в его дальнейшей популяризации (так наз. «продвижении на рынке»), то удовлетворение такого интереса потребует заключения договора (или присоединения к уже заключённому договору о распоряжении благом дополнительного соглашения) с подразумеваемыми обязательствами о встречном предоставлении со стороны отчуждателя (лицензиара). Это встречное обязательство часто выражается в дисконтах по договорам коммерческой концессии, франчайзинга, а также в подобных им инструментах сетевого маркетинга. Ещё одним способом реализации обсуждаемого интереса могут стать корпоративные слияния в расчёте на синергию бренда и финансовых инвестиций. Но во всех случаях для его удовлетворения понадобится воля тех лиц, от которых зависят действия по расширению репутации товара.

Итак, интерес в использовании произведения для получения им известности является одним из интересов в созидании авторской репутации, по существу — интересом в её распространении. Этот интерес, в отличие от интереса в распространении репутации объектов ПС, неразрывно связан с личностью автора произведения, обладает абсолютной природой и должен защищаться личным неимущественным правом; его реализация, в силу этой природы, не может зависеть от согласия стороны, приобретающей исключительное право или исключительную лицензию.

В следующем разделе работы мы представим своё видение желательного легального режима охраны этого интереса.

Как именно будет созидаться авторская репутация (и что представляет для неё угрозу) — казалось бы, может решать только сам автор. В конце концов, консенсус российских правоведов вокруг этого тезиса привёл к тому, что «право на защиту репутации автора» в абз. 5 п. 1 ст. 15 ЗоАП9, предназначенное к замещению отечественного права на неприкосновенность (ныне восстановленного)10, не воспринималось в соответствии с гипотезой, предписанной в этой норме — т.е. в случаях, когда посягательство способно было бы нанести ущерб чести и достоинству автора [3], именно как автора, а не гражданина11.

Очевидно, что существуют условия, без выполнения которых эта задача в принципе не решается. Невозможно созидать репутацию, не защищая её связь с носителем репутации — а поэтому должен охраняться интерес автора в указании имени12, а также в противодействии лжеатрибуции. Другим условием является гарантия использования произведения только в том виде, в каком его создал автор, причём эта гарантия распространяется и на среду представления произведения (контекст), которая не должна содержать сигнификатов, препятствующих прочтению произведения в соответствии с намерениями автора; и поэтому произведение охраняется от любых изменений, а также контекстуальных воздействий, если то или другое не согласовано автором. Далее, для построения репутации у автора должна быть ничем не ограниченная возможность самостоятельно принимать решение о выпуске в свет своего произведения, в том числе о его завершённости. Наконец, в случае, если по мировоззренческим или этическим мотивам автор придёт к выводу о том, что знакомство публики с произведением вредит его репутации (как он её на данный момент видит), он может, возместив убытки заинтересованным лицам, прекратить использование произведения.

Все перечисленные условия созидания репутации в российском и большинстве других законодательств защищены правами на имя, неприкосновенность, обнародование и отзыв или их терминологическими и содержательными аналогами. При этом в представленном виде был сознательно расширен их объём, по крайней по сравнению с тем, как они представлены в этих законах. Сделано это было для того, чтобы показать, что личные неимущественные (моральные) права на самом деле являются паллиативными конструкциями, поскольку в действительности все они направлены могут быть только на охрану уникальной авторской репутации. Любые обоснованные интересы в её созидании, если осуществление их не переходит черту, за которой оно превратится в злоупотребление правом, должны защищаться, и от того любые объёмы этих прав, в условиях дискретного, фрагментарного регулирования, будут несовершенны. Неизбежно поэтому, что самые очевидные интересы без всякого оправдания могут выпадать из области охраны (например, в российском законодательстве не выделена возможность противодействовать лжеатрибуции), неизбежно также, что один и тот же интерес может подпадать под действие разных прав (и снова приведём в пример противодействие лжеатрибуции: в тех юрисдикциях, например, британской13, в которых этот интерес защищён как часть права на имя, возникает вопрос о том, может ли, ссылаясь на лжеатрибуцию, автор воспрепятствовать указанию своего имени применительно к его произведению, которое было изменено без его согласия [2,421 и др.]). Непонимание законодателем репутационной природы защищаемого интереса может привести к наделению права на отзыв режимом отмены решения об обнародовании, как в ст. 1269 [6,22]. Всё это — следствие членения искусственно отобранными фрагментами единого целого; какими бы плотными не были семантические кластеры в составе общего понятия, сам факт их образования уже обрекает это понятие на неполноту воспринимаемого содержания14. Такая ситуация не является неизвестной в правотворческой действительности. В настоящее время, например, она очень заметна применительно к охране личного пространства: так же, как и в случае с авторской репутацией, и снова, предположим, ввиду привычки нашего законодателя оглядываться на передовой опыт, охраняется не всё это благо, а отдельные его составляющие [5].

Итак, необходимо закрепить в законодательстве об ИС единое право на охрану авторской репутации, которое будет принадлежать авторам произведений и исполнений. Такое право следует отнести к интеллектуальным, во-первых, для того, чтобы не вносить невынужденные перемены в сложившуюся таксономию. Во-вторых, это можно считать верным и по сути: авторская репутация может возникнуть только в связи с созданием уникального интеллектуального решения. Очевидно, что это право, как его фрагментарные предшественники, будет абсолютным и неотчуждаемым.

Право на охрану авторской репутации должно быть сформулировано в виде незамкнутого перечня правомочий, представляющих собой юридическое выражение стоящих за ними интересов. Среди этих охраняемых правомочий, помимо традиционных и упомянутых выше, следует также указать то, что выражает интерес автора произведения (исполнения) в распространении репутации произведения. Этот интерес должен получить безусловную (не зависящую от воли сторон) защиту в случаях, когда по заключённому с автором договору об отчуждении исключительного права или о предоставлении исключительной лицензии приобретатель или лицензиат получает право на использование ОИС (произведения или исполнения) в предпринимательских и других целях, не связанных с личным использованием: обязанность по использованию произведения в этом случае основывается на императивной норме. Если же лицензиату предоставляется неисключительная лицензия, стороны могут отказаться от осуществлении этого интереса автора в условии договора, т.е. в этом случае его интерес обеспечивается диспозитивной нормой. Соответствующее регулирование следует внести в положения о договорах об отчуждении исключительных прав на произведение и о предоставлении права использования произведения, а также о соответствующих договорах в отношении объектов смежных прав — применительно к исполнениям. При этом на открытую лицензию (ст. 1286.1.), которая является неисключительной, действие обсуждаемого правомочия не должно распространяться. Причина в том, что открытая лицензия как раз и есть непосредственный инструмент по распространению авторской репутации. Если автор прибегнул к нему, то этот интерес следует считать по умолчанию удовлетворённым, а значит обязанность по использованию должна быть оговорена в условиях такой лицензии. Что же касается обязанности использования произведения лицензиатом по издательскому договору, то указание на неё целесообразно будет удалить из ст. 1287.

Критерии надлежащего исполнения обязанности по использованию произведения для распространения авторской репутации должны устанавливаться в условиях договора по усмотрению сторон, что прежде всего касается сроков, в которые приобретатель или лицензиар должен приступить к использованию произведения, а также его объёмов. Вместе с тем применяемые здесь диспозитивные нормы должны быть более внятными. Предусмотренное ныне по умолчанию правило об «обычных сроках» начала использования «для данного вида произведений и способа их использования» в ст. 1287 должно быть усовершенствовано, к чему справедливо призывает В.Н. Козлова [17,93] и в чём убеждает передовой опыт, которому стоит учиться (подробнее об этом в § 5 статьи).

То, что охрана обсуждаемого интереса, который защищён абсолютным правом, осуществляется посредством регулирования договорных отношений, свидетельствует не о договорном происхождении права, т.е. о зависимости его охраны от заключения договора, а о природе этого интереса. В отличие от большинства интересов, защищённых абсолютными правами, специфика интереса в использовании произведения для распространения авторской репутации предопределяет не пассивность, а активность на стороне обязанных лиц по его соблюдению. Бездействие же этих лиц приведёт к нарушению интереса — блокированию возможностей для распространения репутации. Уже упоминалось, что посредством договора о распоряжении имущественным правом обсуждаемый интерес не реализуется; далее, не является соответствующее условие такого договора, в разбираемой нами конфигурации и элементом договора об оказании услуг или договора, аналогичного франчайзингу, — об этом тоже говорилось выше. Интерес в использовании произведения для распространения авторской репутации, как один из интересов в её созидании, имеет абсолютную природу, которая такова, что интерес этот нуждается в охране только при согласованном с автором использовании произведения третьими лицами (посредниками), поскольку несовершение приобретателем или лицензиатом соответствующих действий приведёт к невозможности его реализации.

Для договора об отчуждении исключительного права и договора о предоставлении исключительной лицензии такое положение означает неизбежность императивного режима обязанности по использованию произведения, каковой режим уже предусмотрен в законодательстве для издательского лицензионного договора (ст. 1287 ГК РФ). То, что лицензиат по такому договору не вправе освободить себя от этой обязанности даже с согласия лицензиара, не должно удивлять нас точно так же, как не удивляет недопустимость уступки автором третьему лицу права выбирать способ атрибутирования его авторства, по своему усмотрению вносить в произведение несогласованные изменения (кроме случаев, ограничительно оговоренных в п. 3 ст. 1265 ГК РФ), а также самостоятельно принимать решение об обнародовании произведения либо об его отзыве. Интерес в использовании произведения для получения им известности — один из неотчуждаемых интересов в созидании авторской репутации; ещё раз подчеркнём, что особенность его лишь в том, что обязанность по его соблюдению подразумевает активные действие обязанного лица. В случае же неисключительной лицензии стороны могут уклониться от соответствующего условия, и такое диспозитивное конструирование охраны занимающего нас интереса опять-таки будет говорить только о специфике его природы, способной быть задетой лишь при договорном использовании произведения, а не об отсутствии у этой природы абсолютной сущности. Впрочем, если стороны в этом случае согласуют условие о вознаграждении по схеме роялти, то, как уже указывалось в § 2.1.1., обязанность лицензиата по использованию ОИС будет следовать уже из природы исключительного права.

Ввиду того, что интерес в распространении авторской репутации является неимущественным, нарушение права, которым он охраняется, не может повлечь меры ответственности, предусмотренные за нарушение исключительных прав (можно обратить внимание на то, что ст. 1287 ГК РФ в качестве санкции за неиспользование произведения издателем установлено не взыскание убытков, а расторжение договора). Должны наступать последствия, «вытекающие из существа нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права» (ст. 150). Однако определённый в ст. 1251 ГК РФ набор мер ответственности за нарушение личных неимущественных прав автора заслуживает критики, которой в развёрнутом виде следует быть размещённой в другой статье. Здесь же укажем, что главное несовершенство этих мер — в отсутствии среди них имущественной санкции за причинение вреда тому самому благу, за нарушение прав на которое они предусмотрены, — таковым благом является авторская репутация. Ст. 1251 ГК РФ позволяет взыскать с нарушителя лишь компенсацию морального вреда, и возможность компенсации такого вреда должна сохраняться у лица, чьи неимущественные права нарушены. Но вред этого рода, во всяком случае, так, как он понимается в российском праве, имеет мало общего с вредом репутационным. Как известно, наше законодательство по-прежнему уклоняется (может быть, по вине всё той же злосчастной рефлексии?) от закрепления expressis verbis права на компенсацию репутационного вреда; известно, впрочем, и о консенсусе в правоприменении и в доктрине, который начал складываться после известного решения ЕСПЧ15, а затем определения КС16, в пользу признания, со всеми оговорками, права на компенсацию иного, чем моральный, нематериального вреда. Очевидно, что пока в гл. 8 ГК РФ не внесены положения о возможности компенсации репутационного (или ещё лучше, «иного нематериального», помимо «морального») вреда в предусмотренных законом случаях, было бы неразумно предусматривать такую меру ответственности и в гл. 69 ГК РФ. В отсутствие же такой санкции остается только сопроводить предложенные изменения в положениях о договорах по распоряжению исключительным указанием на то, что в случае неисполнения приобретателем права и лицензиатом обязанности по распространению авторской репутации путём использования произведения автор вправе отказаться от договора без возмещения нарушителю убытков и с сохранением права на получение вознаграждения — т.е. применить конструкцию, ныне используемую в ст. 1287 ГК РФ. Однако применительно к договорам по отчуждению права такая мера защиты будет заведомо и по ясным причинам неэффективной; но мы не видим причин, по которым приобретатель исключительного права был бы, применительно к соблюдению абсолютного права автора на созидание репутации, в более привилегированном положении, чем лицензиат по исключительной лицензии.

Вместе с тем ввиду того, что распространение уникальной авторской репутации способствует капитализации интеллектуальных решений, к которым она относится, ненадлежащее исполнение договорной обязанности по её распространению, являясь неправомерным действием, может вызывать убытки на стороне автора, если последний сумеет доказать факт убытков и наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением и убытками, а лицензиат, если ответственность наступает на началах вины, не сумеет доказать её отсутствие. При этом такие убытки могут включать как неполученные поступления лицензиара от несостоявшейся капитализации, которые могли бы быть получены при надлежащем использовании в рамках этого договора, так, гипотетически, и поступления, которые могли бы быть получены в будущем, но этого не произойдёт ввиду утраченной возможности капитализации.

После изложения воззрений de lege ferenda нам предстоит посмотреть, в какой мере обсуждаемый нами интерес охраняется действующим российским правом.

Итак, по своей природе ни исключительное право, ни, в существующем виде, какое-либо из личных неимущественных прав автора не выражает интереса автора в распространении его репутации. Однако нам всё равно следует присмотреться к действующему регулированию: возможно, для защиты этого интереса используются иные легальные нормы или их правоприменительные толкования, а кроме того, в любом случае у нас имеется ст. 1287 ГК РФ: её содержание было в нашей работе уже достаточно широко представлено, но будет всё же важным разобраться с тем, что именно, как и почему она защищает. Но прежде всё же нужно констатировать, что ex lege никакая другая норма ГК к интересу в распространении авторской репутации отношения не имеет.

Как известно, охрана ОИС осуществляется интеллектуальными правами различной юридической природы, состав которых остаётся открытым и в доктринальных воззрениях, и в действующем праве, но при этом подчиняется принципу numerus clausus, т.е. права эти признаются лишь тогда, когда прямо признаны таковыми в законе17: в соответствии со ст. 1226 ГК РФ эти права, наряду с исключительным правом, в случаях, предусмотренных Кодексом, «включают также личные неимущественные и иные права» (выделено автором), но и эти «иные», помимо упомянутых следом за процитированной легальной формулой правом следования и правом доступа, могут включать другие права. Естественно, возникает вопрос о том, какие же именно — коль скоро данной нормой для возникновения таких прав определён такой режим, а согласно разъяснению в п. 32 Постановления № 10, это не означает ничего того, что нельзя было бы ожидать: «личные неимущественные и иные права возникают и подлежат защите только в случаях, когда они специально поименованы и их охрана установлена положениями части четвертой ГК РФ о конкретном виде результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации»18.

Очевидно, что ныне к «другим правам» относятся следующие: право на применение технических средств защиты авторских или смежных прав (ст. 1299, 1309 ГК РФ), право на размещение информации об авторском или смежном праве (ст. 1300, 1310 ГК РФ), выражающие интерес в противодействии устранению этих средств и этой информации, а также препятствиям к использованию; право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта (п. 2 ст. 1294 ГК РФ); право публикатора на указание своего имени (подп. 1 п. 1 ст. 1338 ГК РФ); право на получение патента, возникающее до появления исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1357), право на вознаграждение автора служебного результата интеллектуальной деятельности (ст.1295, 1320, 1370, 1430, 1461 ГК РФ) и композитора — автора музыки, использованной в аудиовизуальном произведении (п.3 ст.1293 ГК РФ).

Право, которое нас интересует, — то, которое следует из ст. 1287, — правом в ГК не названо. Даже в самой этой норме слово «право» не употребляется: речь там только об обязанности лицензиата использовать произведение. Исходя из буквального понимания процитированного разъяснения Пленума № 10 (которое вполне соответствует ст. 129 и. 1226 ГК РФ), следует, что как бы ни называть корреспондирующую этой обязанности форму защиты интереса, интеллектуальным правом она не является. Мы, конечно, не будем впадать в абсурд и не допустим, чтобы эта «форма защиты интереса» не могла бы именоваться субъективным правом. Суть этого права — юридическая гарантия интереса автора в распространении репутации: речь явно не идёт о монопольном интересе автора. Но придётся, имея в виду описанный выше режим признания интеллектуальных прав, согласиться и с тем, что право на распространение репутации к ним не относится, а, следовательно, под правовой режим таковых — например, под положения о защите, установленные в ст. 1251 ГК РФ, а также о способах осуществления, — оно не подпадает.

Отметим, что охрана интереса автора в распространении его репутации, равно как и в его репутации как едином благе, не может быть предоставлена на основании общих положений ГК РФ об охране нематериальных благ: несмотря на хождение противоположного мнения19, ни российская, ни какая-либо другая правовая система континентальной семьи, за исключением (Швейцария) [5], не признаёт охраноспособность этих благ в режиме дозволительности. Согласно применённой в ст. 150 формуле, они могут защищаться либо в специально оговоренных Кодексом или иными законами случаях и порядке, либо одним из общих (предусмотренных в ст. 12 ГК РФ) способов, с оговоркой, что выбранный способ вытекает из существа нарушенного блага и последствий характера нарушения, но и в том, и в другом случае санкция может применяться только в соответствии с законом. Это может означать только то, что охрана в целом подчиняется установленному в законе режиму. И прежде всего — что она предоставляется не всем нематериальным благам21.

Можно предложить спекулятивные теории относительно того, почему, при столь явном нежелании причислять право на распространение репутации автора к интеллектуальным, законодатель счёл интерес автора, с которым заключён договор об издании произведения, в использовании этого произведения достойным правовой защиты. Скорее всего, это, опять-таки, рефлексивный эффект — законодателя могло подтолкнуть к этому решению российская традиция22; могли также сказаться свидетельства зарубежной поддержки такого подхода (см. § 5). Показательно, что обязанность использования произведения, в силу столь долгого признания в lex lata, стала восприниматься некоторыми судами квалифицирующим признаком издательского договора23, что неверно и справедливо критикуется в доктрине [1,103], но является следствием когнитивной аберрации, возникающей из-за отсутствия системного решения. Так или иначе, это право выглядит лишённым природы, ибо природа права всегда задаётся существом охраняемого интереса. То что это право охраняет интерес автора в распространении его репутации, из закона не следует. При этом П.А. Скобликов, который не только убедительно доказал недопустимость включения в издательский договор условия об «отступном» с целью прекращения обязанности по использованию произведения, и то, что это недействительное условие прикрывает в свою очередь недействительное для такого договора условие об одностороннем отказе от обязательства [23; 24], но и обращает внимание на значение распространения авторской репутации (неиспользование произведения издателем, обладающим исключительной лицензией, не позволяет автору «получить желаемую читательскую аудиторию» [24]), вместе с тем полагает, что издатель нарушает право автора на обнародование, если и вовсе не выпускает произведение в свет. С этим придётся не согласиться: право на обнародование закрепляет за автором ничем не ограниченную возможность самостоятельно принимать решение о выпуске в свет своего произведения, в том числе о его завершённости. Заключение лицензионного договора всегда понималось как форма выражения такого решения, поскольку этот договор предоставляет лицензиату право использования произведения оговоренными в нём способами, входящими в состав исключительного права. Если бы юридического обнародования не состоялось, не было бы предмета для нашего обсуждения: к лицензиату, который не использует произведение, нельзя было бы предъявить претензий. Здесь имеет место сублимация понятий, вызванная как раз отсутствием в numerus clausus интеллектуальных прав поименного права на распространение репутации. Выражу также полное согласие с П.А. Скобликовым в том, что особенно болезненным такое положение является для авторов научных произведений, ввиду устаревания высказанных и так не доведённых до академической среды и общества в целом идей.

Итак, мы должны заключить, что de lege lata в российском законодательстве не существует права на защиту интереса автора в распространении своей репутации. Обязанность издателя использовать произведение, корреспондирующая праву, которое законодатель даже не решился таковым назвать и которое не может быть причислено к интеллектуальным, основывается на правотворческой (хотя и весьма благой) традиции, а не на правотворческой стратегии. Однако в нашей правовой системе существует орган, который может формулировать «фактически обязательные» (см. введение) для правоприменителя правовые позиции, т.е. по существу, участвует в генерации догмы права. Как и любая работа c обсуждением положений действующего российского права, наше исследование не будет полным, если мы не обсудим разъяснения Верховного Суда, которые, предположительно, содержат акты той самой генерации.

На мой взгляд, эти разъяснения затрагивают проблему признания в использовании ОИС интереса правообладателя, не сводимого к интересу в получении стоимостных поступлений от такого использования.

Пункт 40 в целом посвящён вопросам встречного предоставления — т.е. вознаграждения — в лицензионном договоре. Нас интересуют правовые позиции в абз. 3, 4 и 5 — они о последствиях неиспользования ОИС для экономических ожиданий лицензиара, в том числе с учётом применённых сторонами схем выплаты вознаграждения, но все они основаны на позиции, содержащейся в абз. 2: «По смыслу пункта 5 статьи 1235 ГК РФ в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования» ОИС. Это та самая разблокировка доступа, т.е. возможность использования, которая и является активом, охраняемым монопольным правом, что уже обсуждалось в § 2. Предоставление права, т.е. возможности использования, действительно, является тем предоставляемым по лицензионному договору благом, встречным удовлетворением которого служит вознаграждение. Поэтому вывод, который содержится в следующем (третьем абзаце) п. 40 из посылки во втором абзаце, является безукоризненно точным: «В связи с этим лицензиару не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства».

В абзаце 4 содержится разъяснение, относящееся к последствиям неиспользования ОИС в том случае, когда сторонами согласована комбинированная схема выплаты вознаграждения (твёрдая сумма и процентные отчисления от дохода). В таком случае, указывает Пленум, «при неиспользовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиатом уплате подлежит только сумма, согласованная в твердом размере. При этом лицензиар не лишен права потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и расторгнуть договор». Неиспользование же ОИС в сочетании со встречным предоставлением только по модели роялти будет иметь эффект, указанный в пятом абзаце: «Лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а также расторгнуть договор». Итак, в первом случае возникновение на стороне лицензиара убытков, причинённых неосуществлением использования, допускается, а во втором — рассматривается как неизбежное. Но в обеих схемах неиспользование ОИС признаётся неправомерным действием, способным стать основанием для требования о возмещении убытков.

Что касается убытков, возникающих на стороне лицензиара в случае, когда лицензиат не осуществляет использования ОИС по договору, по которому он обязан выплачивать вознаграждение только в форме роялти (абз. 5 п. 40), то эти убытки причиняются лицензиату неполучением им экономического эквивалента возможности использования, поскольку разблокировка такой возможности составляет предоставление по договору со стороны лицензиара, а указанный эквивалент был определён сторонами как фактические поступления от её осуществления лицензиатом, и несовершение последним всех разумных действий в соответствии с согласованными в договоре параметрами использования приводит к убыткам на стороне лицензиара (см. подробнее § 2.1.1.). Эти убытки возникают в связи с причинением ущерба интересу лицензиара, защищённого имущественным правом (а в этой работе оно понимается как монопольное).

В одном из комментариев к п. 40 Постановления № 10 (применительно к разъяснению как в абз. 4, так и в абз. 5) высказывалось мнение, которое объясняет возникновение убытков у лицензиара здесь тем, что в договорах, где размер вознаграждения зависит от дохода контрагента от использования того, чтобы было предоставлено получателем вознаграждения, у контрагента будто бы возникает фидуциарная обязанность прилагать усилия к использованию предоставления, и ненадлежащее её исполнение влечёт ответственность [16]. Но для фидуциарной обязанности по использованию с целью получения дохода и отчислений с него для выплаты вознаграждения не может быть места там, где уже есть обязанность использования для передачи таких отчислений, ибо таковые являются не более чем согласованной сторонами формой определения размера вознаграждения, уплачиваемого, в силу природы предоставляемого блага, за возможность его использования. То что убытки возникают именно из неисполнения этой, а не фидуциарной обязанности, было уже показано выше применительно к не вызывающему сложностей для толкования разъяснению в абз. 5 п. 40. Но важнее найти ответ на вопрос о том, какого рода убытки имеются в виду в абз. 4 п. 40 Постановления № 10.

Предположим, что и в этом случае имелись в виду убытки, причинённые ненадлежащим исполнением лицензиатом обязанности по выплате вознаграждения за разблокировку монопольной охраны. Прилагая такую гипотезу толкования к разъяснениям о последствиях неиспользования ОИС при заданной в абз. 4 п. 40 схеме выплаты вознаграждения, мы придём к следующим выводам.

Прежде всего использование ОИС в этой схеме ни в коем случае нельзя понимать как основанное на потестативном условии («если будет использовать и получит доход, тогда выплатит и отчисление, а если не будет, то дело ограничится твёрдой суммой»). Схема в абз. 4 описывает право лицензиара на вознаграждение, основанное на двух установленных договором, самостоятельных и безусловных обязанностях по его выплате, в твёрдой сумме и в процентных отчислениях; причём за использование одного и того же (одних и тех же) ОИС в рамках единого периода.

Существо обеих форм вознаграждений было раскрыто в § 2.1.1. статьи, а вознаграждение в виде процентных отчислений — кроме того, только что ещё дважды пояснялось. Для экономии места и времени, напомним, поэтому, только то, как должно пониматься вознаграждение по лицензионному договору в твёрдой сумме. Как и всякое вознаграждение за разблокировку доступа к ОИС, эта сумма есть не что иное, как плата за возможность его использования, но уменьшенная на сумму, в которую оценивается приобретение лицензиатом рисков неполучения доходов в ожидаемом размере и названную в § 2.1.1. «страховой премией» и «удержанием из страхового покрытия». Эта цена рисков коррелирует с их себестоимостью (cost of risk), то есть суммой, зарезервированной под покрытие неполученного дохода (value of risk, стоимость под риском); стоимость риска определяется с учётом вероятности недостижения доходами, а значит и процентными отчислениями с них в пользу лицензиара, ожидаемой величины. Например, если на основе прогноза ожидаемых доходов от использования ОИС маркетологи оценивают сумму отчислений в учётный период в один миллион рублей, а вероятность недостижения этой величины — в 10 %, то стоимость под риском и, в случае, если речь идёт только об одном договоре, также и стоимость риска составляют сто тысяч рублей. Исходя из этого экономического обоснованная и конъюнктуры рынка будет определяться «страховая премия» — а значит, и уменьшенная на неё сумма вознаграждения в твёрдой сумме. Разумеется, на условие о вознаграждении в каждом отдельном случае будут дополнительно влиять индивидуальные обстоятельства.

Итак, по своей природе твёрдая сумма вознаграждения является величиной предполагаемых отчислений с дохода от использования ОИС за вычетом платы лицензиара лицензиату за принятие последним приходящихся на первого рисков в неполучении доходов в ожидаемом размере. Но это означает, что две самостоятельные обязанности по выплате вознаграждения (а по сути, как говорилось § 2.1.1., две парадигмы определения величины встречного предоставления за снятие монопольного блока) за использование того же самого ОИС в рамках одного и того же периода несовместимы. Стороны не смогут изменить такое положение, не меняя одновременно и правовую природу соответствующего вознаграждения. Так, стороны могли бы согласовать, что лицензиат сначала передаёт лицензиару вознаграждение в твёрдой сумме, а затем и отчисления от использования, но в этом случае «твёрдая сумма» немедленно утратит природу вознаграждения с дисконтом за отказ от рисков и превратится в аванс (и подлежит возврату по правилам кондикции, если отчисления от доходов окажутся меньше, чем эта первая сумма) — ничто иное не следовало бы из антагонистической природы этих вознаграждений. Но в абз. 4 п. 40 Постановления № 10 речь идет не об авансе, а о двух самостоятельных видах вознаграждения в отношении одного использования.

Кроме того, каждая из этих схем вознаграждений предполагает наличие (при роялти) или отпадение (при твёрдой сумме) вытекающей из монопольного права обязанности лицензиата по использованию ОИС; получив полную сумму предполагаемых отчислений за вычетом платы за неучастие в рисках её неполучения, лицензиар утрачивает право на требование использования ОИС, основанного на интересе, защищённым монопольном правом. Поэтому эти схемы несовместимы ещё и ввиду этой причины. Отказываясь от участия в рисках неполучения ожидаемых доходов, лицензиар заявляет waiver (ст. 450.1.) от права и требовать использование ОИС — но, подчеркнём, только связанного с вознаграждением за разблокировку монопольного права.

Если в абз. 4 говорится об убытках, причинённых нарушением обязанности по выплате вознаграждения за предоставление монопольного права, мы можем, с оговорками, предположить только один сценарий условной совместимости обеих схем. Оценка вероятности получения ожидаемого дохода от использования ОИС предполагает не только риски недостижения прогнозируемого показателя, но и возможность его превышения (выше для простоты изложения при раскрытии природы «твёрдой суммы» говорилось только о рисках недостижения этого показателя). Стороны, согласовывая вознаграждение в твёрдой сумме, как правило, исходят из того, что они взаимно принимают на себя те и другие риски. Но стороны могут согласиться и с тем, что лицензиар отказывается только от рисков недостижения этого показателя, а в случае, если поступления от использования ОИС окажутся на уровне прогноза или превысят его, будет иметь право на отчисления24. При достижении доходами указанного размера лицензиар начинает получать суммы процентных отчислений, из которых экономическая логика предписывает вычитать ранее выплаченную сумму, которая начинает рассматриваться как аванс. С этого момента возникает и ранее отсутствующая обязанность контрагента по использованию. Включение в договор такого условия допустимо и, как уже говорилось, представляет собой единственный вариант, позволяющий совместить обе схемы вознаграждения. На практике он нередко применяется в лицензионных договорах об использовании средств индивидуализации или договорах коммерческой концессии25, где такую сумму именуют паушальным взносом26. Но даже если стороны включили в договор условие о невозвратности паушального взноса, экономическую логику обмануть нельзя. В этом случае ставка периодических отчислений соразмерно уменьшится по сравнению со ставками, которые применялись бы без такого условия, чтобы общая сумма не превысила конъюнктурно детерминированный объём прибыли лицензиата (пользователя), а паушальный взнос по существу становится авансом, если сумма отчислений его превышает27. Если же сумма отчислений окажется ниже величины паушального взноса, эти отчисления могут рассматриваться как неосновательное обогащение.

Но сомнительно, что в абз. 4 п. 40 имелся в виду такой способ примирения обеих парадигм вознаграждения. Во-первых, в приведённом сценарии одна сменяет другую — они не могут существовать одновременно, что из разъяснения не следует; во-вторых, смена режима вознаграждения с твёрдой суммы на аванс также будет весьма натянутым толкованием разъяснения, в котором обе выплаты названы самостоятельными видами вознаграждения, в-третьих, поскольку убытки «вызваны» неиспользованием ОИС, это значит, что использование было обязанностью лицензиата, а она могла возникнуть лишь при переключении режима вознаграждений. В-четвёртых, для такой ситуации уже имеется разъяснение в абз. 5. В-пятых, если при схеме «только роялти» неиспользование (конечно, в соответствии с условиями договора) согласно абз. 5 п. 40 однозначно влечёт убытки, то при комбинированной схеме «лицензиар не лишен права потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием». Другими словами, нарушение обязанности в этом случае может и не привести к убыткам.

Однако если мы допустим, что в абз. 4 имелась в виду обязанность, о которой мы говорим в этой статье, — обязанность по распространению репутации автора, — то наступает полная гармония. Да, эта обязанность в lex lata предусмотрена только для издательского договора в ст. 1287, и законодатель явно выразил волю не придавать этой обязанности универсальность, но мы не случайно отметили особенности применяемой в нашей стране версии разделения властей. Очевидно, что если Верховный Суд имел такие намерения, он мог распространить действие этой обязанности и на все прочие случаи использования ОИС. сделав тот ход, который, по мнению автора этой работы, давно должен был сделать законодатель.

Однако если мы допустим, что в абз. 4 имелась в виду обязанность, о которой мы говорим в этой статье, — обязанность по распространению репутации автора, — то наступает полная гармония. Да, эта обязанность в lex lata предусмотрена только для издательского договора в ст. 1287, и законодатель явно выразил волю не придавать этой обязанности универсальность, но мы не случайно отметили особенности применяемой в нашей стране версии разделения властей. Очевидно, что если Верховный Суд имел такие намерения, он мог распространить действие этой обязанности и на все прочие случаи использования ОИС. сделав тот ход, который, по мнению автора этой работы, давно должен был сделать законодатель. При таком толковании обязанность использовать ОИС, как и выплачивать роялти от дохода, сочетается с получением лицензиаром вознаграждения в твёрдой сумме. Прекращение обязанности, которая возникла из согласованного сторонами способа определения вознаграждения за разблокировку монопольного доступа, не пресекает обязанности, обусловленной интересом лицензиара в распространении репутации. Если стороны определили, что выплата вознаграждения за такое использование будет производиться в форме роялти, это не превратит ранее полученную «твёрдую сумму» в аванс. Неисполнение же этой обязанности повлечёт классические санкции, названные в разъяснении. Причём наполняется смыслом и косвенное указание Пленума на то, что это нарушение может и не «вызвать» убытки. При такой версии толкования здесь могли иметься в виду только убытки, причинённые недостижением капитализацией интеллектуального решения того уровня, которое, как мог бы доказать автор (лицензиар), она бы достигла, если бы лицензиат выполнил надлежащим образом свою обязанность по использованию произведения в целях распространения репутации. Для укрепления репутации принципиальное значение будет иметь то, является лицензия исключительной или неисключительной. При неисключительной лицензии, если предусматривалась обязанность использования, причинно-следственная связь между нарушением этой обязанности и убытками от недостаточной капитализации будет неочевидной. Перспектива верификации этой величины не может быть однозначной, чем и можно объяснить употреблённую в разъяснению формулировку, подразумевающую, что по умолчанию ВС считает такую задачу сложной, но не невыполнимой.

Есть при такой версии толкования и ответ на вопрос о том, почему в Постановлении № 10 существование универсальной обязанности по использованию ОИС для распространения репутации, если это она имелась в виду в комментируемом разъяснении, а также возможность взыскания убытков за недостаточную капитализацию ОИС вследствие неисполнения этой обязанности, не были подтверждены применительно к вознаграждению только в твёрдой сумме. Обязанность по использованию, о которой мы говорим, не зависит от модели выплаты вознаграждения. Она сохраняется и тогда, когда в договоре предусмотрена только обязанность по выплате вознаграждения в твёрдой сумме. Включение в договор дополнительно (последний термин употреблён в абз. 4 п. 40) условия о выплате процентных отчислений от дохода за использования (каковое будет исполнением обязанности по распространению репутации) позволит лицензиару обратить в свою пользу часть дохода от капитализации ОИС, однако стороны могут и не включать в договор такое условие — в этом случае убытков на стороне лицензиара в виде отсутствия поступлений от использования в рамках данного договора возникнуть не может, поскольку само по себе нарушение обязанности по распространению репутации способно лишь, как было показано в § 3, нарушить личное неимущественное право автора (которое ныне не предусмотрено и потому не обеспечено санкцией), а также, возможно, причинить ему моральный вред. Вместе с тем даже в этом случае нельзя исключить гипотетическое возникновение убытков в виде неполучения поступлений по другим договорам из-за несостоявшейся капитализации вследствие нарушения обязанности по использованию лицензиатом по данному договору. Очевидно, что автор, который рассчитывает на то, что расширение известности его произведения выразится в повышении его капитализации, постарается добиться включения в договор условия о роялти за использование в таких целях, но включение в договор любого отдельного условия всегда будет только следствием настройки всей совокупности договорных условий, в том числе и условия о размере вознаграждения в твёрдой сумме.

Итак, создаётся впечатление, что в обсуждаемом разъяснении Постановление № 10 допускает всеобщность обязанности по использованию ОИС и даже взыскание убытков в виде упущенной выгоды, образовавшейся из-за недостаточной капитализации вследствие ненадлежащего исполнения этой обязанности лицензиатом. Более того, если изложенная версия толкования является верной, то это позволяет предположить, что ВС, вынужденный во взятой им на себя деликатной миссии всегда прибегать к иносказаниям, воспользовался указанием на возможность взыскания убытков за неиспользование ОИС во исполнение не названной им обязанности как раз для того, чтобы дать понять о её признании.

Не считая принципиального несогласия с методами введения того и другого решения в действующее право, автор этой статьи может по существу их только приветствовать, но со следующими, уже ожидаемыми замечаниями. Во-первых, обязанность использовать ОИС для удовлетворения интереса автора в распространении репутации средствами законодательства об ИС может устанавливаться только в отношении объектов авторского права и исполнений (подробно об этом в § 2.1.2., § 2.2.). Во-вторых, важно учитывать различия между исключительной и неисключительной лицензиями; эта обязанность должна быть основана на императивной норме в первом случае и на диспозитивной — во втором (подробно об этом в § 2.1.2., § 2.2., § 3.).

Несмотря на значительный объём просмотренных материалов судебной практики, автору этой работы не удалось найти судебные акты, которые бы опровергали или подтверждали его толкование обсуждавшихся разъяснений. Возможно, такая практика появится позднее. Тем не менее, отметим, хотя это лишь косвенно относящийся к нашим рассуждением материал, что можно встретить решения, признающие вознаграждение в твёрдой сумме (на условиях невозвратности) совместимым с процентными отчислениями от дохода, который к моменту прекращения отношений сторон оказывается меньше этой суммы, но вопреки высказанному суждению выше, такие отчисления не рассматриваются судом как неосновательное обогащение, несмотря на то что ответчик справедливо указывает на то, что из отношений сторон в таких случаях следует зависимость исполнения денежного обязательства от достижения определенных показателей при использовании предоставленных исключительных прав. Такое понимание спорных отношений, вероятно, является неверным и к тому же не согласуется со смыслом положений закона и разъяснений в абз. 4 п. 40 Пленума № 1028.

В условиях отсутствия легального режима исследуемой нами обязанности и неочевидности восприятия разъяснения в абз. 4 п. 40 Постановления № 40 судебной практикой у судов имеется возможность квалифицировать отказ лицензиата или приобретателя исключительного права осуществлять использование произведения (исполнения) как злоупотребление правом, а более точно — отсутствующей обязанностью. Согласно теории злоупотребления правом, представленной в работах автора этой статьи, злоупотребление правом является конвенционально допустимым термином, обозначающим осуществление правового блага (субъективного права, правомочия, отсутствующей или недостаточной обязанности) не в соответствии с тем интересом, которое данное правовое благо выражает, в том числе при недостаточности этого интереса по отношению к интересу противоположной стороны [8,90]. Отказываясь использовать произведение по требованию автора, имеющего имманентный природе его интеллектуального решения (произведения или исполнения) интерес в распространении уникальной авторской репутации, контрагент автора злоупотребляет отсутствием на данный момент в российском праве, не считая правоотношения по издательскому договору, легально установленной обязанности использовать уникальное интеллектуальное решение. Необходимой предпосылкой для такого вывода служит то, что несмотря на правонаделительный режим регулирования отношений по обороту интеллектуальных прав (§ 4.1), сама по себе область существования такого интереса автора не заблокирована (т.е. пребывает в дозволительном поле).

Если законодательство в котором бы воплотилась идея об установлении единого неимущественного (морального) права автора на защиту репутации, в том числе — охранявшего бы его интерес в распространении репутации, пока не существует, никогда не следует смущаться первенства в полезном деле. Но в странах центральной Европы, а с недавних пор — и в Европейский Союзе действует институт, представляющий собой альтернативный предложенному в статье способ охраны. Ниже будут даны его описание и краткая оценка, но не столько критики ради, без которой не обойдётся, а для того, чтобы показать: удачен этот способ или нет, речь идёт о решениях, возникших из осознанной необходимости предоставления охраны интересу в распространении репутации.

Законы об авторском праве ряда стран центральной Европы содержат правила, которые выглядят как более концептуальная версия российских «особых условий издательского договора» в ст. 1287, поскольку они позволяют авторам расторгать договоры, и не только издательские, об уступке исключительного права или предоставлении права использования, если приобретатель или лицензиат уклоняется от использования произведения в течение срока, который, как правило, не может быть менее чем два года. Например, в соответствии со ст. 41 Закона ФРГ «Об авторском праве и смежных правах», цитируемой в сокращённом переводе, в случае, когда обладатель исключительного права не осуществляет это право должным образом и вопреки разумным ожиданиям автора, причём это существенно нарушает законные интересы последнего, тот может расторгнуть договор по истечении двух лет (но более сокращённые сроки предусмотрены в отношении периодических и ряда других изданий). При этом, по общему правилу, автор обязан предоставить контрагенту дополнительный срок для начала использования и выплатить соответствующие компенсации лицам, чьи права затронуты таким решением29. Заметное подобие германскому закону обнаруживает ст. 53 Закона об авторском праве Чехии, ст. 48 румынского закона, ст. 45 хорватского, ст. 83 словенского, ст. 29 австрийского и ст. 25 Закона Нидерландов. Заслуживает внимания диспозитивная норма ст. 73 Закона «Об авторском праве» Словакии, возлагающая на лицензиара по исключительной лицензии обязанность использовать произведение под страхом замены лицензии на неисключительную30. Следует иметь в виду, что среди способов получения права использования произведения исключительные лицензии составляют в Европе большинство по сравнению с договором об отчуждении и предоставлением неисключительной лицензии [2,446].

Такой подход к защите интересов автора в использовании своих произведений был воспроизведён в Директиве 2019/790, в ст. 22 которой впервые в юрисдикции ЕС было предусмотрено право автора на отмену передачи права (right of revocation), в категориях отечественного законодательства — на расторжение договора (как об отчуждении права, так и о предоставлении исключительной лицензии) в случае длительного неиспользования его интеллектуального решения приобретателем или лицензиатом. Как и подобные положения законов отдельных стран Европы, правила ст. 22 рассчитаны на все объекты авторского права и на все исполнения. В условиях предусмотренной Директивой 2019/790 транспозиции государствам - участникам были предоставлены некоторые нормотворческие возможности, но все страны, устанавливая право на расторжение договора по такому основанию, обязаны предусмотреть, что его осуществление возможно только по прошествии разумного срока и при условии заблаговременного предупреждения автором контрагента31.

С незавидных высот идейного верхоглядства ст. 22, вероятно, смотрится благородным жестом. Освобождённые от договорных стеснений произведения смогут сослужить добрую службу как авторам, так и культурному просвещению, а применённая в ней конструкция импонирует техникой правового регулирования, которое учитывает и разрешает значительное число коллизий, ожидаемых при осуществлении автором такого правомочия. Однако техника мало стоит тогда, когда отсутствует концепция, что в частном праве означает наличие ясного ответа на вопрос, какие именно интересы защищает норма, какова их природа и что должно быть сделано для их наилучшего юридического выражения. Без этого невозможно добиться баланса интересов — а это и есть главный показатель законотворческой эффективности. О сущности тех интересов автора, которые призвана защитить ст. 22 Директива 2019/790, невозможно судить ни по тексту нормы, ни по пояснению (80) в преамбуле к Директиве. Нет этого и в «Открытом письме» в поддержку этой Директивы, подписанного титулованными исследователями в области авторского права, которые сотрудничают с центром CREATE в Глазго32. Ясно лишь, что идеологи right of revocation не считают, что оно защищает один лишь неимущественный интерес автора в распространении его репутации33, хотя и его, конечно, тоже. Цель нормотворчества, применённого в ст. 22, не в предоставлении охраны какому-либо интересу, а в противодействии девиативному правоосуществлению со стороны обладателя исключительного права, то есть злоупотреблению им. Схема напоминает abandonment — досрочное прекращение охраны товарного знака вследствие его неиспользования. Но одно дело — в конфликте предпринимательских, по умолчанию конкурентоспособных интересов в средстве индивидуализации поддержать объективно более значительный из них, другое — объявить злоупотреблением правом осуществление его по отношению к такому интересу контрагента, который вовсе может отсутствовать. Как могут защищаться имущественные интересы, не основанные на неимущественном интересе в созидании репутации, если, например, в соответствии с лицензионным договором автору было выплачено вознаграждение за разблокировку монопольного права в твёрдой сумме? Это встречное предоставление, снова напомним, предусматривается условиями сделки в случае отказа лицензиара участвовать в рисках, связанных с использованием ОИС, кроме особого случая поэтапного сочетания твёрдой суммы и роялти (см. § 4.2.), но этот случай также всегда будет урегулирован в договоре. Если же величина «твёрдой суммы» не противоречит философическому принципу «должного и соразмерного вознаграждения» (appropriate and proportionate remuneration), который дебютировал в авторском праве благодаря той же Директиве (ст. 18), то трудно представить оправдание для осуществления right of revocation, если только не в связи с ущемлением того самого интереса в распространении уникальной авторской репутации. Комментаторы сознают, что «право на расторжение договора вручает авторам и исполнителям мощное оружие, но такое, применение которого может иметь разрушительные последствия». При этом высказывается надежда на то, что при имплементации Директивы государства-участники «найдут приемлемые решения, способные обеспечить интересы всех сторон и придадут этому праву свойство полезного и работоспособного инструмента, подлежащего применению как крайнее средство»34. Упоминавшееся выше «Открытое письмо» стало реакцией на холодной приём, оказанный ст. 22 странами Евросоюза. Впрочем, ст. 22 обязательна к имплементации, которая должна была завершиться 7 июня этого года. Её итоги ещё предстоит обобщить, но текст ст. 22, как видится, вряд ли оставляет государствам-участникам «приемлемые решения», которые пошли бы существенно дальше изначально встроенной в транспозицию обязанности предусмотреть в национальных законах дополнительный срок для начала использования произведения контрагентом после получения уведомления автора35.

Уместно напомнить, что перед странами Европейского Союза в связи с принятием нескольких более ранних директив и судебных актов, затрагивающих критерии охраноспособности произведения36, эту коренную проблему всей системы охраны интеллектуальных решений, стоит задача окончательного преодоления основных теоретических противоречий авторского права; поэтому европейская доктрина ныне очень живо интересуется путями такой конвергенции [27; 28; 29]. Даже британские исследователи, которые и до Brexit не спешили признать необратимый эффект этих директив и решений на модель copyright, согласны с тем, что несмотря на разную природу прав, признаваемых в семье droit d’auteur, она в действительности едина —и ту самую искомую ось (см. § 2.2.) составляют моральные права автора [27]. Основанное на интересе в распространении авторской репутации право автора требовать использования произведения является куда более действенным инструментом обеспечения как этого интереса, так и производного от него интереса в капитализации получивших известность произведений, нежели право автора расторгнуть договор ввиду длительного неиспользования, которое не созидает, но разрушает, — и лишь косвенно, угрозой своего применения, зачастую неуместного, может побудить контрагента искать пути к использованию произведения.

Эта работа не должна оставить у читателей сомнений в том, что представленное в ней воззрение в охране уникальной авторской репутации усматривает ось, к которой крепится вся система авторского права. Осуществляемая ныне любыми моральными (личными неимущественными) правами автора, эта охрана будет более успешной, если все интересы, небезразличные для авторской репутации, будут охраняться единым и, вероятно, одноименным правом. Один из таких неотделимых от авторской репутации интересов — это интерес в её распространении, которое в свою очередь порождает интерес в её капитализации, т.е. сообщает репутации свойство выражения в категориях стоимости и как следствие, — интерес в предоставлении имущественной монопольной охраны связанных с авторской репутацией интеллектуальных решений. И всё же хотелось бы обратить на пользу дела данное выше описание европейской конструкции защиты интереса автора в использовании произведения (исполнения) через угрозу расторжения договора, несмотря на то, что концептуально она вызывает моё несогласие. Главная задача статьи — в том, чтобы убедить профессиональное сообщество специалистов в области ИС в необходимости появления в нашем законодательстве защиты интереса автора в распространении авторской репутации посредством использования его интеллектуального решения.

Как уже отмечалось в работе, «передовой опыт» нередко воздействует на нашего законодателя с большей эффективностью, нежели суждения отечественных правоведов. Если в итоге в ГК появится вместо предлагаемого решения — единого неимущественного права на охрану авторской репутации — тот способ, который применён в законодательстве Германии и других упомянутых стран, а теперь и во всём ЕС, то эта главная задача будет выполнена.

Использованные сокращения:

ААС — арбитражный апелляционный суд;

ВС — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации; Директива 2019/790 — Директива Европейского Союза об авторском праве на едином цифровом рынке 2019/790 от 17 апреля 2019 г.,

ЗоАП — Закон «Об авторском праве и смежных правах» от 09 июля1993 г. N 5351-1;

ИС — интеллектуальная собственность;

КС — Конституционный Суд Российской Федерации;

ОИС — объект (объекты) интеллектуальной собственности;

Постановление № 5/29 — совместное постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части 4 ГК РФ»;

Постановление № 10 — Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ»,

ПС — промышленная собственность.