Правовое регулирование игрового стриминга по российскому законодательству

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (33), сентябрь 2021 г., с. 112-123

Видеоигры уже давно переросли из простого развлечения для детей и подростков, в качестве которого их воспринимали на этапе зарождения индустрии, в нечто большее. Развитие данной сферы бросает нестандартные вызовы праву, так как видеоигры относятся к недавно появившимся объектам интеллектуальной собственности и в значительной мере отличаются от иных результатов интеллектуальной деятельности. Поскольку рынок игровой индустрии дорогой и быстро растущий, очевидно, что правовых споров будет больше и больше – а к их урегулированию необходим особый подход.

Одной из актуальных проблем в данной области является правовой статус игрового стриминга. Как в российской, так и в зарубежной доктрине встречается мало литературы на эту тему, а иностранные юристы даже называют ее «серой зоной в законе» (legal grey area)1, которая, с одной стороны, урегулирована общими положениями права интеллектуальной собственности, но с другой стороны, требует специального регулирования. Российский законодатель тоже пока не осознал необходимости особого правового подхода к стримингу, что можно сказать и о других проблемных вопросах видеоигр и киберспорта. В связи с этим данная статья направлена на исследование правомерности стриминга с точки зрения законодательства об интеллектуальной собственности, а также на разрешение вопроса о том, является ли юридически возможным и необходимым снижение уровня контроля разработчиков видеоигр за использованием принадлежащих им объектов авторского права в стримах.

Чтобы раскрыть эти проблемы, необходимо ответить на следующие вопросы.

1.

Что такое стриминг?

2.

Какой способ использования объекта интеллектуальной собственности представляет из себя стриминг с точки зрения российского законодательства?

3.

Относится ли стриминг к случаям свободного использования объекта авторского права, и если нет, целесообразно ли вводить новый случай свободного использования?

Стриминг представляет собой потоковое онлайн-вещание, которое может осуществляться в различных плоскостях: есть разговорные стримы (когда стример ведет монолог на какую-либо тему, шутит, общается со своими зрителями через чат, отвечает на их вопросы), музыкальные, кулинарные, распаковочные и другие2. Наиболее популярны игровые стримы, которым и посвящена данная статья. Описывая их простыми словами, можно сказать, что они являются трансляцией видеоигры, осуществляемой игроком (стримером) или вещательной организацией (в случае стриминга киберспортивных турниров). Существует три вида игровых стримов: трансляции турниров, стримы профессиональных киберспортсменов и любительские трансляции развлекательного характера. Часто в ходе стриминга демонстрируется не только непосредственно экран стримера, на котором происходят игровые действия, но и изображение с его веб-камеры, а также чат (особенно в любительских стримах, которые направлены на взаимодействие стримера со зрителями, а не только на трансляцию игры). Отметим, что для придания исследованию большей глубины в данной статье предметом анализа станут не только стримы, но и обзоры видеоигр, летсплеи (прохождения игр).

Площадок, на которых можно проводить стримы, очень много: сейчас возможность запустить трансляцию предоставляет почти каждая социальная сеть («ВКонтакте», «Одноклассники», Facebook, Instagram и др.). Более того, создаются новые платформы, в том числе и отечественные: в 2019 г. компания МТС запустила стриминговую платформу WASD.TV, Яндекс – сервис «Я.Стример». Одними из старейших и все еще наиболее популярных площадок для игрового стриминга являются Twitch и YouTube.

У стримеров есть несколько способов заработка: партнерство со стриминговой платформой (последняя включает в стрим рекламу и начисляет часть средств от нее стримеру); платные подписки на аккаунт стримера, которые дают подписавшимся пользователям определенные преимущества и бонусы; донаты (добровольные денежные переводы от зрителей) и реклама. Выручка некоторых стримеров достигает действительно больших сумм. Например, популярный стример Ninja за август 2018 г. заработал около 332 тыс. долларов только на платных подписках3. Тем не менее, не стоит ориентироваться на такие суммы при подсчете среднестатистического заработка стримера (особенно в России): обычно он составляет от 100 до 1000 долларов в месяц4. Более того, стриминг требует достаточно существенных расходов: необходима качественная и дорогая аппаратура, высокоскоростной интернет, продвижение канала и т.д. Из этого можно сделать важный вывод о том, что стриминг в основном не является прибыльным делом и многие стримеры не могут позволить себе заменить основную работу этим занятием. Стриминг чаще всего является хобби, средством самовыражения или дополнительным заработком.

К видеоиграм применимы различные институты права интеллектуальной собственности, включая патентное право и нормы о товарных знаках. Тем не менее в контексте рассматриваемой темы интерес представляет именно исключительное право на видеоигру как на объект авторского права, включающее способы использования произведения, перечисленные в ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Чтобы определить, что из себя представляет стриминг с точки зрения права интеллектуальной собственности, необходимо установить, к какому способу использования произведения он относится.

Мнения российских исследователей в данном вопросе расходятся. А.Ю. Чурилов, например, считает, что стриминг в зависимости от обстоятельств можно рассматривать как три способа использования произведения: публичный показ, публичное исполнение и переработку5. А.Д. Макаров придерживается иного мнения, определяя стриминг как сообщение видеоигры по кабелю или доведение ее до всеобщего сведения6. Обе позиции неоднозначны.

Безусловно, при анализе стриминга в первую очередь на ум приходят такие способы использования произведения, как сообщение в эфир или по кабелю – именно они в большей степени ассоциируются с термином «трансляция». Тем не менее в подп. 7 и 8 п. 1 ст. 1270 ГК РФ содержится четкое указание на то, что сообщение в таких случаях должно осуществляться посредством радио- или телевещания, что в большинстве случаев не имеет отношения к стримингу. Исключения составляют трансляции киберспортивных турниров, осуществляемые телевизионными каналами (например, «Матч ТВ»). Вместе с тем, если А.Д. Макаров при квалификации стриминга как сообщения по кабелю имеет в виду как раз эти исключения, не совсем понятно, по какой причине он упускает из виду сообщение в эфир. Известно, что данные случаи использования произведения отличаются лишь технологией вещания, а значит, в равной степени применяются к стримингу киберспортивных турниров телеканалами.

Публичный показ произведения не применим к трансляциям видеоигр, поскольку в них редко демонстрируются статичные фрагменты результата интеллектуальной деятельности: как сама игра, так и стрим характеризуются динамичностью. Публичное исполнение, напротив, формально соотносится с понятием стриминга, который, действительно, предполагает представление видеоигры при помощи технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (то есть в сети Интернет). Тем не менее, целесообразнее рассматривать стриминг в качестве доведения произведения до всеобщего сведения, поскольку информационно-телекоммуникационная сеть предоставляет доступ к произведению любому лицу из любого места и в любое время. В судебной практике поддерживается данная позиция: размещение произведения в сети Интернет во всех известных случаях трактовалось как доведение объекта интеллектуальной собственности до всеобщего сведения7. Более того, Верховный суд РФ (далее – ВС РФ) в 2015 г. сформулировал следующую позицию: Интернет не является местом, открытым для свободного посещения8 (в данном случае анализировалась ст. 1276 ГК РФ, однако позицию суда можно применить по аналогии и при разграничении способов использования произведения). Таким образом, стриминг не предполагает ни публичного показа, ни публичного исполнения произведения, и является доведением видеоигры до всеобщего сведения.

Особого внимания требует такой способ использования результата интеллектуальной деятельности, как переработка, или создание производного произведения. Главным признаком переработки является создание одного произведения на основе другого, заимствование элементов результата интеллектуальной деятельности9. При этом оригинальное произведение должно быть узнаваемо в производном – как это обычно бывает в классических вариантах переработки, таких как перевод, инсценировка, экранизация. Кроме того, производное произведение должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к объектам авторского права, а именно - являться результатом творческой деятельности и обладать объективной формой выражения.

Стриминг в большинстве случаев соответствует всем указанным критериям. Во-первых, в основе трансляции лежит другой охраняемый результат интеллектуальной деятельности – видеоигра (конкретная, узнаваемая), аудиовизуальные элементы которой демонстрируются в ходе стрима. Во-вторых, стрим обладает объективной формой выражения, так как доступен для восприятия человеком при помощи технических средств. В-третьих, большинство стримов является результатом творческой деятельности, поскольку они отличаются новизной и оригинальностью. Стримеры шутят, комментируют процесс игры, рассказывают истории; в случае видеообзоров на игры – оценивают их плюсы и минусы. При этом даже трансляции без большого количества ремарок со стороны стримера (например, профессиональные стримы, которые часто смотрят не для развлечения, а для развития игровых навыков) также могут носить творческий характер, который будет проявляться в самой манере игры, в стратегии и т.д. Таким образом, критерий творческого характера деятельности, в отличие от двух предыдущих признаков производного произведения, зависит от конкретного стрима. Большинство трансляций видеоигр, на мой взгляд, будет соответствовать данному критерию, однако теоретически могут существовать и нетворческие стримы (например, если транслируется только момент игры, в котором не осуществляются игровые действия – и при этом стример никак не комментирует происходящее). Даже если нетворческие стримы существуют, то их, безусловно, очень мало, поскольку они не так интересны для зрителей.

Отсюда можно сделать вывод, что стримы, как и видеообзоры на игры, обычно предполагают доведение объекта авторского права до всеобщего сведения. В случаях, когда речь идет о трансляции киберспортивных турниров телеканалами, осуществляется сообщение в эфир или по кабелю. Наряду с данными случаями использования видеоигр большинство стримов можно квалифицировать как переработку.

Спорным является также вопрос о том, имеет ли место во время стрима использование отдельных объектов авторского права в составе видеоигры. А.Д. Макаров считает, что в ходе стрима используются как видеоигра, так и ее части, включая музыку и персонажей10. На ту же мысль наталкивает политика стриминговой платформы Twitch. Осенью 2020 г. компания в связи с многочисленными обращениями правообладателей обязала стримеров не использовать охраняемые авторским правом композиции в стримах, а также удалить все сохраненные стримы, нарушающие это правило11. На вопрос одного из стримеров о том, как быть с саундтреками игр, служба поддержки Twitch ответила, что их рекомендуется отключать.

Означает ли это, что запуская игровую трансляцию, стримеры используют не только видеоигру, но и ее части – например, музыку или персонажей? Положительный ответ в данном случае был бы не только неверным, но и нерациональным. В соответствии с п. 81 Постановления ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 охрана части произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности осуществляется лишь в случае, когда эта часть используется в отрыве от всего произведения12. Безусловно, в данном контексте речь идет не о сложном объекте, которым является видеоигра. Тем не менее данные разъяснения можно применить и к рассматриваемому случаю.

Если сложный объект используется полностью – а это неизбежно в стриме – дополнительная охрана отдельных его частей искусственно создавала бы больше правонарушений, чем было совершено на самом деле, что не отвечает принципам разумности и справедливости права. Таким образом, если видеоигра используется в стриме правомерно, то правомерно и исполнение ее саундтреков, поскольку они являются неотъемлемой частью игры. Если же видеоигра транслируется с нарушением исключительного права ее разработчиков – логично, что и использование музыкального сопровождения незаконно, однако нет необходимости выделять это в отдельное правонарушение.

Иначе ситуация обстоит с музыкальными произведениями, которые стримеры сами подставляют на фон трансляций, а также с лицензированной музыкой, то есть с произведениями, которые были включены в игру на основании лицензионного договора между разработчиками и самостоятельными музыкантами. Лицензированные произведения обычно существуют отдельно от игры, как, например, песня американского рэпера Канье Уэста Power, звучавшая в игре Saints Row 3. В подобных случаях стримерам необходимо согласовывать использование музыкальных произведений с правообладателями, что, несомненно, очень затруднительно, поэтому чаще всего такая музыка просто не используется. На фон трансляций стримеры могут подставлять бесплатные композиции, которые содержатся, например, в специальных библиотеках YouTube и Twitch. Проблема с лицензированными музыкальными произведениями стоит более остро, но также решается при помощи договоров стриминговых площадок с правообладателями (как это сделал сервис Facebook Live) или по инициативе самих разработчиков видеоигр, которые предусматривают опцию «выключение лицензированной музыки». Например, в игре Cyberpunk 2077 именно так отключаются песни, которые звучат на внутриигровых радиостанциях и в клубах. При этом большая часть саундтреков игры сохраняется, что позволяет стримерам в полной мере передать ее атмосферу.

Таким образом, стриминг представляет собой такие способы использования произведения, как доведение до всеобщего сведения, сообщение в эфир или по кабелю и переработка. Вместе с тем отдельные части видеоигры с юридической точки зрения чаще всего во время стрима не используются – только игра в целом и входящая в ее состав лицензированная музыка.

Отметим, что согласно п. 89 Постановления ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 использование произведения допускается только с согласия автора или иного правообладателя – за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ13. Соответственно, для трансляции видеоигры необходимо прямое указание на допустимость таких действий, содержащееся в договоре с разработчиком или в законе. На данный момент правомерность игровых стримов в основном находится в сфере саморегулирования отрасли и зависит от лицензионных соглашений каждого конкретного разработчика. Многие из них разрешают и даже поощряют делать стримы и видеообзоры на их игры – например, компания CD PROJECT RED (создатели вышеуказанной Cyberpunk 2077, The Witcher и др.). Обычно это делается на определенных условиях: только некоммерческое использование; сохранение бесплатного доступа для зрителей (даже в случае монетизации стрима); использование только в видео, которые прямо относятся к игре и т.д.

Тем не менее многие стримеры жалуются на отсутствие правовых указаний по поводу использования видеоигр в стримах14. Если в лицензионном соглашении к игре нет прямого запрета или прямого разрешения на стриминг, использовать видеоигру можно только в рамках случаев свободного использования произведения, установленных в законе. Можно ли отнести стриминг к одному из них?

В первую очередь нужно подчеркнуть, что подход к свободному использованию произведений отличается в каждой конкретной стране и к стримингу обычно применяется именно американское право, поскольку наиболее популярные стриминговые площадки находятся в пределах юрисдикции США. Американский подход к стримингу, или концепция fair use (добросовестное использование), достаточно убедительно исследован, например, в статье А.Ю. Чурилова15. В данной статье, напротив, стоит уделить больше внимания российскому законодательству – это представляется актуальным в связи с ростом отечественного рынка видеоигр и появлением достаточно большого количества стриминговых платформ в России.

С точки зрения ГК РФ целесообразно анализировать стриминг в контексте лишь нескольких случаев свободного использования произведения: воспроизведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ), цитирования и пародии (ст. 1274 ГК РФ). Остальные ограничения исключительного права, указанные в ст. 1272 – 1280 ГК РФ, явно не соотносятся с сущностью стриминга, исследованной выше.

Под воспроизведением произведения в личных целях по смыслу ст. 1273 ГК РФ понимается создание экземпляра произведения и последующее некоммерческое использование этого экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела)16. Теоретически такое использование при стриминге возможно – например, если стример осуществляет закрытую трансляцию и отправляет на нее ссылку только близким людям. Тем не менее эта ситуация скорее надумана, поскольку большинство стримов осуществляется в коммерческих целях и удовлетворяет потребности относительно большого количества зрителей (или хотя бы подкрепляется такой целью). Следовательно, данный случай свободного использования к стримингу неприменим.

Понятие пародии для трансляции видеоигр гораздо ближе. Исходя из законодательства, доктрины и судебной практики можно выделить следующие признаки данного случая свободного использования объекта авторского права:

1)

пародия основана на другом произведении;

2)

первоначальное произведение узнаваемо;

3)

первоначальное произведение находится в центре нового, а не на его фоне17;

4)

присутствует юмористическая подача.

Первые два признака применимы ко всем игровым стримам: последние всегда основаны на конкретной видеоигре, которая легко узнаваема за счет отображения ее аудиовизуальных элементов на экране стримера. Юмористический эффект присутствует уже не во всех стримах: в трансляциях киберспортивных турниров он явно неуместен, тогда как в «любительских» стримах часто ставится акцент на забавной подаче игрового процесса (например, так делает российский стример и летсплеер Дмитрий Куплинов). Тем не менее ошибочно говорить о том, что в забавных стримах первоначальное произведение находится в центре нового. Юмористический эффект в стримах обычно связан с личностью стримера, а не с самой видеоигрой, которая в этом плане является скорее фоном. В большинстве случаев отсутствует высмеивание и подражание, характерные именно для пародии и отличающие ее от других юмористических жанров (например, анекдотов). Таким образом, по общему правилу отнести стриминг и видеообзоры на игры к созданию пародии нельзя – однако исключения возможны. Если объектом высмеивания в стриме выступает сама видеоигра, стример подражает ее героям, забавно изображает интерфейс и т.д. – такие действия можно квалифицировать как пародию.

Особый интерес представляет иной случай свободного использования произведения – цитирование. Российские суды еще не рассматривали возможность цитирования видеоигр: наиболее нетрадиционным вариантом данного случая свободного использования произведения было цитирование фотографий в деле блогера Ильи Варламова18. Тем не менее представляется разумным исходить из позиции о допустимости цитирования любого объекта, охраняемого авторским правом.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ цитирование допускается в том числе в критических, учебных и информационных целях – в объеме, оправданном целью цитирования. Указанные цели находят отражение во многих стримах (как уже было отмечено, профессиональных стримеров смотрят, чтобы развить свои игровые навыки), а в видеообзорах на игры тем более. Что же касается объемов цитирования, то формулировка, использованная в законе, имеет одновременно и положительный, и отрицательный эффекты. С одной стороны, суд может устанавливать допустимый объем цитирования исходя из обстоятельств конкретного дела, и, что важно в случае стриминга, заимствования могут быть достаточно большими – все зависит от цели цитирования. С другой стороны, из-за расплывчатости понятий «объем» и «цель» очень сложно заранее установить, будет ли конкретное действие подпадать под случай свободного использования произведения.

Суд по интеллектуальным правам в одном из дел выделил следующие признаки цитирования (схожие идеи встречаются в доктрине19):

1)

основная функция – иллюстрация, подтверждение или опровержение мысли автора основного произведения;

2)

цитирование не должно быть основой содержания произведения и преобладать над объемом авторского текста (в деле рассматривались литературные произведения)20.

Первый критерий применительно к трансляциям видеоигр соблюдается в нескольких случаях. Во-первых, в учебных стримах профессиональных игроков, в которых они делятся полезными навыками, видеоигра, действительно, не носит зрелищный и развлекательный характер, а скорее иллюстрирует процесс передачи знаний. Во-вторых, в видеообзорах на игры их аудиовизуальный ряд также необходим в основном лишь для иллюстрации мыслей автора об игре.

Второй признак цитирования применительно к стримингу неоднозначен, поскольку цитируемое и основное произведение носят различную форму выражения: игра представлена видеорядом, а вклад стримера или автора обзора в основном проявляется в игровых действиях и комментариях. Поскольку видеоряд всегда должен сопровождать слова и действия стримера (из эстетических соображений), оценить их реальное соотношение сложно. Представляется, что это можно сделать, ответив на следующий вопрос: будет ли донесена мысль автора основного произведения, если убрать все цитируемые фрагменты? На мой взгляд, цель «учебных» стримов и видеообзоров будет достигнута и без видеоряда, ведь оценить плюсы и минусы игры, дать советы зрителям теоретически можно лишь при помощи слов. Безусловно, это будет менее наглядно, однако сам факт возможности это осуществить свидетельствует о соблюдении второго признака цитирования в «учебных» стримах и видеообзорах на игры.

Кроме того, при оценке допустимости цитирования важно учитывать цель введения законодателем ограничений по объему заимствований, а именно недопущение замены цитируемого произведения основным. Цитирование всегда противопоставляется копированию, поэтому если заимствований не так много, чтобы потребитель отказался от покупки экземпляра цитируемого произведения, то данная ситуация представляется правомерной. А.Ю. Чурилов верно отмечает, что в стримах объем заимствований небольшой, так как в них входят лишь аудиовизуальные элементы игры, а код и иные составляющие не затрагиваются21. Стриминг в большинстве случаев не может заменить экземпляр видеоигры (данное утверждение будет конкретизировано ниже).

Помимо упомянутых выше требований, к цитированию предъявляются и нормы об оформлении: должен быть указан автор произведения, цитата должна выделяться в основном произведении. При желании данные требования можно легко соблюдать даже в формате видео, поэтому подробно их рассматривать нецелесообразно.

Таким образом, «учебные» стримы и видеообзоры на игры подпадают под цитирование как случай свободного использования произведения. Кроме того, иногда возможна квалификация стримов и видеообзоров в качестве пародий. В остальных случаях в соответствии с российским законодательством стриминг должен осуществляться лишь с согласия разработчика видеоигры.

В связи с тем, что большая часть стримов не относится к случаям свободного использования видеоигр, некоторые исследователи – как российские, так и зарубежные – предлагают ввести соответствующее дополнительное ограничение исключительного права разработчиков22. У такого решения есть несколько предпосылок. Во-первых, назревает конфликт между разработчиками игр и стримерами: отдельные правообладатели хотят ограничивать контекст, в котором транслируются принадлежащие им объекты интеллектуальной собственности, или получать с их использования прибыль. Например, Nintendo в 2015 г. запустила программу Creators Program, согласно которой большой процент рекламной прибыли стримеров, полученной от трансляции игр компании, поступала разработчикам. Такая политика вызвала недовольство со стороны геймерского сообщества23.

Во-вторых, несмотря на то что киберспорт уже начинает официально признаваться в качестве вида спорта, его особенность – а именно использование в нем объектов интеллектуальной собственности – значительно осложняет проведение спортивных мероприятий. Так, в 2020 г. Nintendo сначала запретила онлайн-турнир по игре Super Smash Bros.24, а затем отменила трансляцию турнира по Splatoon25, что также было воспринято многими геймерами с негодованием.

Возможно ли с юридической точки зрения облегчить положение стримеров, разрешив свободную трансляцию видеоигр? В данном случае необходимо обратиться к так называемому «трехступенчатому тесту», который закреплен в нескольких международных договорах, включая Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. В статье 13 данного договора установлено, что страны-участницы могут разрешать ограничения исключительного права, если эти ограничения:

1)

относятся к определенным особым случаям (иными словами, это четко сформулированные исключения, обоснованные общественным интересом);

2)

не наносят ущерба обычному использованию произведения (которое подразумевает извлечение экономической выгоды);

3)

не ущемляют необоснованным образом интересы правообладателя26.

В первую очередь стоит определить, подкреплен ли свободный стриминг публичным интересом. В доктрине отмечается, что данным понятием охватывается как политическое, так и культурное самовыражение, которое «вносит вклад в общественную дискуссию»27. Например, в случае пародий и карикатур публичный интерес заключается в шутливой критике произведений, что способствует обмену идеями в обществе. Э. Юнгар считает, что в ходе стриминга тоже происходит обмен идеями между зрителями и стримером, а также формируются субкультуры – поэтому в данном случае фигурирует общественный интерес28. Вероятно, в этом вопросе нет правильного ответа, однако позиция Э. Юнгара представляется мне достаточно убедительной.

Второй шаг трехступенчатого теста предполагает оценку наличия или отсутствия экономических потерь для правообладателя. Данные потери могут быть вызваны тем, что из-за разрешения на свободное использование произведения определенным образом потребители перестанут покупать его экземпляры. Именно по этой причине, например, переработка – создание каверов, фильмов по книгам – не входит в число ограничений исключительного права. Со стримами ситуация совершенно иная: несмотря на то что они, как было отмечено выше, по существу являются переработкой, заменить собой видеоигру они не могут. Редкие исключения могут составить стримы и летсплеи сюжетных игр: возможно, некоторые зрители будут удовлетворены тем, что узнали историю от начала до конца, и сами проходить игру не захотят. О существенности данного ущерба, однако, сложно судить без релевантных социологических исследований.

Не стоит забывать и о том, что стримы фактически представляют собой бесплатную рекламу для видеоигры. Многие разработчики, такие как Blizzard, Ubisoft и Electronic Arts, даже нанимают стримеров, чтобы те рекламировали новые игры, используя их в своих трансляциях29. Плохой рекламой могут оказаться лишь обзоры на видеоигры, в которых присутствует много критики – однако они, как было рассмотрено ранее, и так относятся к случаям свободного использования произведений. Таким образом, введение стриминга в качестве дополнительного ограничения исключительного права не нанесло бы ущерб обычному использованию произведения.

Написанное выше, на мой взгляд, говорит и о том, что свободный стриминг в большинстве случаев (с некоторыми оговорками, которые будут рассмотрены далее) не может ущемлять интересы правообладателя необоснованным образом. Безусловно, такие выводы не распространяются на трансляции киберспортивных турниров – внесение их в случаи свободного использования видеоигр, очевидно, принесло бы существенные экономические потери для разработчиков и ущемляло бы их интересы, тогда как соразмерный общественный интерес здесь отсутствует. Поскольку стриминг турниров производится профессиональными вещательными организациями, получение ими лицензии от правообладателя игры и уплата ему вознаграждения представляются логичным и справедливым решением.

Исходя из данных рассуждений можно сделать вывод о том, что закрепление стриминга в качестве дополнительного ограничения исключительного права на видеоигры не противоречит трехступенчатому тесту и, соответственно, возможно с юридической точки зрения.

Отсюда следует, что существуют три возможных варианта регулирования правового статуса стриминга.

1.

Саморегулирование на уровне лицензионных соглашений (иными словами, сохранение текущего правового положения).

2.

Закрепление стриминга как нового случая свободного использования видеоигр.

3.

Легализация стриминга без разрешения правообладателя видеоигры, но с выплатой ему вознаграждения (по аналогии, например, с использованием фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, по ст. 1326 ГК РФ).

Отметим, что последний вариант представляется наименее удачным. Во-первых, уплата вознаграждения разработчикам за использование любой видеоигры в стриме значительно усложнит положение начинающих стримеров. Начать зарабатывать относительно большие суммы в этом бизнесе и так сложно: необходимо продвигать канал, вкладываться в оборудование и т.д. При этом не стоит забывать о том, что большая часть даже не начинающих стримеров воспринимают трансляции игр как хобби и способ самовыражения, зарабатывая на этом сравнительно мало.

Кроме того, введение такого положения в законодательство потребовало бы разработки правовых механизмов выплаты вознаграждений. Например, в случае фонограмм они собираются несколькими организациями по коллективному управлению правами. Стоит ли вводить для разработчиков видеоигр такую же схему – или каждый разработчик будет самостоятельно устанавливать размер вознаграждения и собирать его? Во втором случае стримерам придется опять же обращаться к лицензионным соглашениям игр, что никак не упрощает ситуацию. Учитывая, что и сейчас игровые компании могут получать прибыль от стримеров (как это делала Nintendo при помощи Creators Program), проблемы, связанные с введением рассматриваемого правового регулирования, несоразмерны предполагаемому положительному результату. Более того, текущая ситуация наглядно демонстрирует, что многие разработчики видеоигр благодарны стримерам за бесплатную рекламу и не выражают желания получать проценты от их прибыли.

Второй вариант правового регулирования, как уже было отмечено, поддерживается многими исследователями. Э. Юнгар анализирует его в том числе через призму цели авторского права, которая заключается не в наделении автора «тотальным» контролем за использованием произведения и предоставлении возможности для максимального получения прибыли – а в прогрессе, поддержке мотивации для создания новых произведений30. Исходя из таких рассуждений, свободный стриминг будет способствовать развитию творческой и культурной среды, поскольку он при минимальном ущемлении интересов правообладателей значительно поддержит свободу самовыражения и создание новых объектов авторского права (то есть самих стримов).

При всей привлекательности данного подхода у него есть существенный недостаток. На мой взгляд, разработчики игр даже в таком случае должны иметь право устанавливать некоторые ограничения по стримам. Например, они могут быть не согласны на демонстрацию их игр в контексте определенных идей (политических, религиозных и т.д.) или их трансляцию в видео, которые напрямую с играми не связаны. Кроме того, создатели сюжетных игр, возможно, захотят установить ограничения по моментам игры, которые можно показывать в стриме (например, допускается показывать интерфейс и отдельные отрывки, но показывать концовку игры нельзя). Было бы справедливым по возможности уважать волю авторов видеоигр, как и создателей других произведений, поскольку без них не существовало бы самого рассматриваемого объекта авторского права.

Вместе с тем введение стриминга как случая свободного использования видеоигр и одновременное закрепление за разработчиками права на установление ограничений юридически нелогично и нецелесообразно: получится такая же ситуация, которая существует сейчас. Таким образом, второй подход к правовому регулированию стриминга является достаточно убедительным и имеет право на существование, однако мне он не кажется наиболее удачным.

Данные рассуждения возвращают нас к варианту регулирования стриминга, который практикуется сейчас, то есть к саморегулированию отрасли. Безусловно, этот подход тоже не идеален. Так, если в лицензионном соглашении не указаны разрешение или запрет на трансляцию видеоигры, стримеру необходимо согласовывать свои действия с правообладателем, получать у него дополнительную лицензию. Для среднестатистического (а тем более – для начинающего) стримера этот процесс представляется довольно сложным. Более того, лицензионные соглашения часто могут быть не очень понятны для стримеров – например, у Electronic Arts31 и Ubisoft32 отсутствует прямое указание на запрет или разрешение трансляций. В данной связи похвален подход компании CD PROJECT RED, которая создала специальное руководство по фан-контенту, содержащее четкие инструкции на доступном языке33. Вместе с тем, трудность получения лицензии и понимания лицензионного соглашения не может являться аргументом в пользу свободного стриминга. Вероятно, эта проблема решается при помощи создания разработчиками видеоигр и стриминговыми платформами удобных инструментов работы с лицензиями. В конечном итоге такое решение выгодно для этих компаний, поскольку оно может значительно повысить спрос на их продукты.

Второй проблемой саморегулирования стриминга выступает то, что большинство разработчиков (Electronic Arts, Ubisoft, Blizzard, Rockstar Games и др.) в лицензионном соглашении разрешают лишь некоммерческое использование произведений, а также оставляют за собой право немотивированно потребовать удаления любого материала, основанного на их играх. Фактически требования об удалении контента от разработчиков приходят нечасто, поскольку стримы – даже монетизированные – приносят им популярность и прибыль. Тем не менее положение трансляций видеоигр до конца не определено.

Для стримеров и создателей фан-контента, безусловно, эта ситуация не очень благоприятна, но она тоже не может являться основанием для ограничения исключительного права разработчиков. В данном случае саморегулирование должно происходить следующим образом. Компании, которые на определенных условиях позволяют использовать их видеоигры в том числе и в монетизированных стримах (например, CD PROJECT RED), выигрывают от этого – поскольку даже не очень популярные стримеры обычно хотят получать доход от трансляций и, соответственно, без дополнительной лицензии могут использовать лишь ограниченный круг игр. Другие компании, следовательно, начинают терять популярность, что побуждает их тоже разрешать использование игр на монетизированных каналах. Здесь уместно вспомнить один из главных аргументов сторонников свободного стриминга – о том, что такой путь регулирования приносит только выгоду для создателей игр. Действительно, это так – поэтому сами разработчики вправе решать, хотят ли они получать такую выгоду. Скорее всего, они примут положительное решение, которое будет выигрышным и для них, и для стримеров.

Таким образом, несмотря на то что правовое регулирование стриминга в настоящее время не идеально, включение трансляций видеоигр в число случаев свободного использования произведений представляется возможным, но достаточно радикальным и не совсем обоснованным решением. Пока отрасль способна разрешать возникающие проблемы путем саморегулирования, подобное вмешательство в нее не требуется. Текущее правовое положение стриминга отражает достаточно справедливый баланс прав и интересов стримеров и разработчиков игр.

Подводя итог данного исследования, можно сделать ряд выводов.

Во-первых, игровой стриминг можно квалифицировать как доведение видеоигр до всеобщего сведения, сообщение в эфир или по кабелю, а также как переработку. При этом отдельные части мультимедийного продукта (персонажи, музыка и т.д.), вопреки позиции некоторых юристов, в ходе трансляции не используются с точки зрения законодательства об интеллектуальной собственности, и их появление в стриме не будет составлять отдельные правонарушения. Единственным исключением из этого правила является лицензированная музыка.

Во-вторых, по общему правилу стриминг в настоящее время можно осуществлять лишь с согласия правообладателя, однако некоторые трансляции видеоигр могут подпадать под такие случаи свободного использования произведений, как цитирование и пародия. Цитирование, в частности, будет иметь место при создании видеообзоров на игры и проведении профессиональными киберспортсменами учебных стримов, в ходе просмотра которых зрители совершенствуют свои игровые навыки.

В-третьих, установление условий стриминга путем саморегулирования отрасли, то есть на уровне лицензионных соглашений, представляется наиболее удачным на данный момент способом регулирования трансляций видеоигр. Реализация идеи свободного стриминга возможна с юридической точки зрения и некоторым исследователям кажется необходимой. Тем не менее это может привести лишь к двум последствиям: либо к несправедливому ущемлению прав разработчиков видеоигр, либо к возвращению к текущей ситуации.