"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 4 (30), декабрь 2020 г., с. 64-89

На сегодняшний день одной из важнейших отраслей российского гражданского права остаётся интеллектуальное право (право интеллектуальной собственности), в частности, - институт авторского права.

Самостоятельным предметом изучения являются вопросы, связанные с правами на персонажей авторских произведений, и интерес к этой проблеме возрастает с развитием технологий и цифровой сферы.

Задачей данной работы является анализ российской доктрины и судебной практики по персонажам в их соотношении с зарубежным опытом. В отечественной науке для понимания и регулирования исключительных прав на персонажи стоит обратить внимание на конструкции, созданные и применяемые в иностранных правопорядках. Не стоит пренебрегать и собственным нормотворчеством, учитывающим особенности отечественного законодательства и правового мышления.

В статье исследуются проблемные аспекты установления факта нарушения авторских прав на персонажи, а также приводятся дискуссии о том, является персонаж частью произведения или выступает самостоятельным, независимым объектом авторского права. Кроме того, рассматриваются нарушения, связанные с авторским правом на персонажи.

Основной упор в работе будет сделан на современные веяния и вопросы, вызванные возникновением новых форм и видов творчества в контексте цифровой среды.

Автор данной статьи не преследует цели ответить на все возникающие при изучении темы вопросы. В работе представлен авторский взгляд на проблемы и предложены возможные пути их решения исходя из сложившейся правоприменительной практики, устоявшихся доктринальных подходов, зарубежного опыта, а также интересов участников гражданских правоотношений.

Обратимся к трактовке персонажа в современной отечественной доктрине и законодателя. Согласно пункту 7 ст. 1259 ГК РФ часть произведения и персонаж являются объектами авторского права, «если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным п. 3 ст. 1259 ГК РФ». В качестве требования выступает выражение персонажа в некой объективной форме. При этом авторское право не распространяется на идеи, принципы и концепции, и такая же точка зрения принята в зарубежной доктрине. Так, Zahr K. Said пишет, что авторское право не будет существовать, если рассматриваемый объект – это просто идея, концепция, процедура, процесс, способ действия, принцип или открытие. Защита предоставляется выражению идеи, воплощенной идее – не идее самой по себе1. Традиционных и жанровых персонажей правильно будет отнести к идеям или символам, а не к конкретным персонажам, поэтому на них авторское право не распространяется. Не обладают охраноспособностью и те персонажи, которые содержатся в произведениях, не являющихся объектами авторских прав (например, произведения народного творчества - фольклор).

Законодатель не предлагает легального определения персонажа, но еще в 2009 г. это попытались сделать на Пленуме ВС РФ и Пленуме ВАС РФ: «…Под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др. Данная формулировка, претерпев некоторые изменения, была перенесена в п. 82 Постановления Пленума ВС РФ № 10 2019 г. (далее – Постановление № 10): «...Под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объёмно-пространственной форме и др.»2.

Персонаж может существовать в самых различных формах например: в письменной, устной, изобразительной, звуковой, объёмно-пространственной и т.д. В эпоху стремительного развития цифровой сферы на первый план выходит аудиовизуальная форма выражения персонажа. К ней относятся персонажи фильмов, мультфильмов, компьютерных игр, фанфиков и мемов.

Суд отмечает, что «не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ»3. На истца, обращающегося в суд за защитой его прав на персонаж, возлагается бремя доказывания того, что персонаж выступает самостоятельным результатом творческой деятельности. Для признания его охраноспособности он должен соответствовать критерию узнаваемости, то есть обладать «достаточными индивидуализирующими его характеристиками», к которым относится внешний вид, характер, различные отличительные черты (движения, голос, мимика, речь) и другие особенности, делающие его узнаваемым «даже при использовании отдельно от всего произведения в целом». Важно, что «при подтверждении наличия индивидуализирующих характеристик действующего лица его охраноспособность в качестве персонажа (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ) презюмируется».

При установлении факта нарушения исключительных прав автора следует проводить чёткую грань между воспроизведением персонажа, его переработкой и созданием нового.

Под воспроизведением понимается не только полное копирование текстового описания или изображения героя, но и использование каких-либо деталей образа, характеристик, даже при несущественном изменении, не препятствующем узнаванию персонажа. Для определения самостоятельности творческого труда автора более позднего произведения может быть назначена экспертиза4. Дело в том, что авторское право защищает не содержание, а форму5, и персонаж по смыслу ГК РФ – элемент формы произведения6, поэтому схоже описанные персонажи – это ещё не копирование. В российских реалиях нарушением является повторение имени или дословное совпадение описаний7.

От копирования необходимо отличать создание нового произведения на основе уже существующего. Это может быть производное или творчески самостоятельное произведение.

Переработка – одно из правомочий в составе исключительного права, которое заключается в создании производного произведения, то есть экранизации, инсценировки и т.д. Изначально правом на переработку обладает автор, но оно может быть им передано по договору об отчуждении исключительного права, лицензионному договору или без заключения таковых в порядке, предусмотренном ст. 1241 ГК РФ. При этом производное произведение обладает самостоятельной ценностью, и автору переработки принадлежат исключительные права на ту форму, в которой воплощен его собственный замысел8. Так, например, по мнению А.В. Деноткиной, «писатель (а впоследствии – сценарист) имеет исключительные права на текст, который он написал, но создание персонажа – сложный процесс, в основе которого лежит авторский текст, но все-таки воплощение (форма) принадлежит художнику и киностудии9». Такого же мнения придерживается Э.П. Гаврилов: «…Литератор может создать только литературный образ», но он «не имеет отношения к художественному образу10» и А.Ю. Копылов: «Производное произведение… обладает самостоятельной правовой судьбой, исключительное право на него принадлежит именно тому автору, который творчески переработал другое произведение»11. С данными доктринальными подходами согласен и Верховный суд, который утверждает, что неправомерное использование исходного или производного произведения является нарушением прав обоих авторов12. При этом можно заметить, что автор первоначального произведения находится в более привилегированном положении, поскольку переработка, будь то перевод или производное произведение в новой объективной форме, требует его согласия, так как охватывает и изменяет некоторые элементы содержания.

От переработки следует отличать создание схожего, но творчески самостоятельного произведения, что не является нарушением. Как отмечает Верховный Суд в Постановлении № 10, «создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения … в таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права». Между этими двумя понятиями очень тонкая грань. В литературе встречается определение переработки (в частности, экранизации) как акта создания «творчески самостоятельного, пусть и производного, аудиовизуального произведения»13. Отличие в том, что при переработке, когда «одно произведение создано на основе другого» (п. 95 Постановления № 10), самостоятельностью характеризуется конечный результат творчества, обладающий собственной культурной ценностью; а при создании творчески самостоятельного и основанного на том же исходном материале произведения самостоятелен и творчески независим сам процесс работы, когда автор непосредственно обращается к источнику, а не к более раннему произведению другого автора. Очевидно, критерий непосредственности во втором случае имеет определяющее значение для разграничения творчески самостоятельного произведения и переработки. Для этой же цели можно использовать критерий формы, предложенный Е.А. Жуковым, который отмечает, что «переработка авторского оригинала с получением производного произведения всегда влечет изменение объективной формы»14.

Широко распространена практика создания произведений «по мотивам» («на основе обезличенных и абстрактных идей»15), что не затрагивает авторских прав, поэтому не требует разрешения автора. Дело в том, что, как уже было отмечено ранее, идеи не подлежат защите (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Но проблема в том, что не всегда можно чётко разграничить «неохраняемое общественное достояние» и «охраняемые творческие элементы» в произведении16.

В вопросе о разделении нового самостоятельного произведения, переработки и плагиата существует очень тонкая граница, установить которую бывает очень сложно. В.В. Погуляев пишет, что это связано с тем, что между первоначальным и производным произведениями существует зависимость, на что указывает заимствование одним у другого оригинальных образов и имён персонажей17. Основным же критерием здесь является степень творческой самостоятельности более поздней работы18.

За рубежом защита персонажа более развитая и эффективная, что демонстрирует более уважительное отношение к творческому труду автора. В иностранных правопорядках отсутствует необходимость доказывать, что персонаж является самостоятельным результатом творческой деятельности и может защищаться независимо от произведения; любое его заимствование, нелегальное копирование признаётся нарушением исключительных прав автора. В частности, незаконным является создание таких произведений, как сиквел (продолжение) и спин-офф (произведение, являющееся ответвлением от основного сюжета), без согласия правообладателя оригинального произведения. Данные работы подлежат специальной экспертизе, призванной выявить «существенное сходство»19. Если в результате два произведения будут признаны непохожими, то факт нарушения не будет установлен. В США персонаж подлежит более широкой защите, чем в России, в том числе в силу отсутствия необходимости доказывать его охраноспособность. Выявление значительного совпадения некоторых индивидуализирующих характеристик персонажей разных авторов является достаточным основанием для констатации судом нарушения одним из них авторских прав другого.

Ранее суды однозначно признавали персонаж частью произведения. «Под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.»20. В пункте 82 Постановления № 10 персонаж определяется как «совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении», то есть слова «часть произведения» исключены из данного определения. В то же время согласно пункту 81 «к частям произведения могут быть отнесены в числе прочего… его персонажи». Значит ли это, что персонаж не всегда является частью произведения?

Пункт 81 Постановления № 10 устанавливает: «Авторское право с учетом пункта 7 статьи 1259 ГК РФ распространяется на любые части произведений при соблюдении следующих условий в совокупности: такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом; такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме».

Отсюда следует два вывода. Во-первых, на персонаж, не обладающий перечисленными характеристиками части произведения, не будет распространяться авторско-правовая охрана, предусмотренная п. 7 ст. 1259 ГК РФ.

Во-вторых, персонаж не будет признан частью произведения, если он вышел за пределы одного произведения и является, например, действующим лицом произведений нескольких авторов, поскольку в таком случае он не сохраняет свою узнаваемость как часть конкретного произведения, а ассоциируется с совершенно разными произведениями и авторами, то есть не отвечает одному из критериев, обозначенных в п. 81 Постановления № 10. А.Ю. Копылов на этот счет пишет, что «…персонажи нередко предстают в самостоятельном качестве, начинают ”жить” отдельно от произведения в целом, самостоятельно используются в составе других произведений через творческую переработку, в составе товарных знаков и коммерческих обозначений», в связи с чем «неизбежно возникает проблема охраноспособности такого персонажа отдельно от самого художественного произведения»21.

Соответственно, персонаж может быть как существенной частью произведения, так и самостоятельным объектом авторского права, не зависящим от какого-либо конкретного произведения, и, на мой взгляд, в обоих случаях он должен подлежать самостоятельной правовой охране и защите (при условии соблюдения требований п. 7 ст. 1259 ГК РФ).

В большинстве случаев персонаж является частью произведения, не может существовать автономно; синонимами слова «персонаж» являются «действующее лицо», «литературный герой», «герой» и др. Во многих произведениях он является существенной частью, расположен в центре всех действий и событий. Зачастую большая часть произведения посвящена описанию героя, его внешности, стиля, обстановки вокруг него. Он взаимодействует с другими действующими лицами, обладает мышлением, речью, совершает поступки. Поэтому, как правило, персонаж – очень важная часть произведения, и его нельзя просто оторвать от него, поскольку тогда оно потеряет логическую связность, художественный замысел, идею.

Также можно вспомнить тех персонажей, именами которых названы художественные произведения: «Анна Каренина», «Евгений Онегин», «Джейн Эйр», «Гарри Поттер…», «Портрет Дориана Грея», «Ромео и Джульетта» и др. Название, как и персонаж, является охраняемым объектом авторского права, следовательно, в данном случае они подлежат двойственной защите, будучи двумя самостоятельными частями произведения.

Неоднозначно мнение Верховного Суда о том, что совместное использование нескольких частей одного произведения образует один факт использования (Постановление № 10). Данная позиция была высказана Верховным Судом и ранее, в Обзоре судебной практики 2015 г.22: «Незаконное использование нескольких частей (персонажей) одного произведения, даже являющихся самостоятельными объектами авторских прав, составляет одно нарушение исключительного права на произведение». При таком подходе слова «охрана и защита части произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности» не имеют никакого смысла. В чем самостоятельность такой части, если она не подлежит защите отдельно от других частей?

Что касается ситуации, когда один и тот же персонаж выступает действующим лицом нескольких произведений разных авторов или иным образом живет собственной жизнью, вступает в различные отношения (например, регистрируется в качестве товарного знака и приобретает индивидуализирующую функцию, становится лицом компании, способствуют развитию рекламы товаров и услуг и получает иную защиту, нежели в рамках авторского права), то в таких случаях следует признать его самостоятельным объектом авторского права и рассматривать отдельно от какого-либо произведения.

Таким образом, кажется логичным предоставлять самостоятельную правовую охрану и персонажу, являющемуся частью произведения (при этом каждое нарушение прав на несколько персонажей при соответствии их предъявляемым к части произведения требованиям должно рассматриваться в качестве самостоятельного факта нарушения исключительных прав), и персонажу, тесно не связанному с конкретным произведением. В обоих случаях судам надлежит применять критерии охраноспособности, предъявляемые к произведению в целом (что соответствует положению п. 7 ст. 1259 ГК РФ), а также критерии самостоятельности творческого труда автора, вложенного в создание данного персонажа, и использования его в отрыве от произведения (п. 81 Постановления № 10). Наиболее прогрессивной представляется англо-американская судебная практика, где при любом заимствовании, нелегальном копировании персонажа суд устанавливает факт нарушения исключительных прав автора, а у истца отсутствует необходимость доказывать, что персонаж является самостоятельным результатом творческой деятельности и может защищаться независимо от произведения23.

Кроме того, персонаж сам по себе представляет довольно сложную систему. У него есть имя, визуальное изображение и иные отличительные особенности, например, оригинальные, меткие фразы, являющиеся важной составляющей его образа. Вся эта совокупность индивидуальных характеристик и есть персонаж, и защищается он как целое. То есть мы, как правило, не выделяем отдельные элементы персонажа в качестве самостоятельных объектов авторского права, так как это было бы слишком мелким и неоправданным дроблением. Хотя в редких случаях особенно оригинальные имена персонажей могут рассматриваться и как самостоятельные единицы. Так, в одном из дел24 были признаны авторские права на имя медвежонка Винни в переводе на русский язык, поскольку оно «является оригинальным для лексики русского языка из-за сдвоенной буквы “нн”», а также на том основании, что это слово приобрело «внешне обособленные социально-культурные ассоциативные связи с известным персонажем медвежонка»25. В зарубежной практике также есть примеры защиты отдельных элементов образа персонажа. Так, в 2001 г. в штате Нью-Йорк было рассмотрено дело о нарушении авторских прав на перчатку Фредди Крюгера26, и суд Южного округа признал её самостоятельным объектом авторского права, поскольку она служит для идентификации данного героя. В российской действительности, скорее всего, такой подход не будет работать, поскольку основными критериями для отнесения чего-либо к объекту авторского права у нас являются творческий характер создания и объективная форма выражения. Что касается идентификации, то для нас это уже не про авторское право, а скорее про товарный знак и иные средства индивидуализации, приравненные к результатам интеллектуальной деятельности27.

По российскому законодательству «авторское право с учетом пункта 7 статьи 1259 ГК ПФ распространяется на любые части произведения» при условии соблюдения определенных критериев – узнаваемости их как части конкретного произведения, самостоятельности и выражения в объективной форме28. Как отмечает Верховный Суд, «охрана и защита части произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности осуществляются лишь в случае, если такая часть используется в отрыве от всего произведения в целом». При таком подходе подобный элемент образа героя будет рассматриваться не как часть персонажа, а как часть целого произведения, отвечающая признаку самостоятельного творческого результата труда автора и связанная с персонажем, сопутствующая ему.

В данном контексте интересен взгляд П.В. Фомичева, который различает понятия персонажа и художественного образа. Под первым он понимает «описание внешности, личностных особенностей, характера действующего лица литературного произведения, его имен в сочетании со всеми его поступками, репликами и внутренними рассуждениями». Художественный образ, по его мнению, - «совокупность творческих вкладов» всех лиц, задействованных в его создании, в том числе «сочетание сценарного и режиссерского замыслов, игра и внешность актера»29.

В рассмотренном деле перчатка является именно элементом художественного образа, а не персонажа, поскольку, несмотря на ее связь с героем, она в силу тех «внешне обособленных социально-культурных ассоциативных связей», о которых писал Е.А. Жуков, комментируя решение по делу Винни-Пуха30, приобрела самостоятельную различительную способность и легко воспринимается отдельно и от произведения в целом, и от самого Фредди Крюгера.

Признание персонажа частью произведения имеет практическое значение при разрешении споров о защите интеллектуальных прав авторов аудиовизуальных произведений. Дело в том, что, как правило, киностудия или мультипликационная студия заключает с авторами персонажей договоры, по которым все права на результаты интеллектуальной деятельности переходят студии. Именно она подписывает лицензионные договоры с коммерческими предприятиями, предоставляя им право на использование персонажей, в то время как разрешение на это самого автора не требуется, и впоследствии он не может оспорить регистрацию товарного знака на созданный им персонаж. В данном случае тесная связь целого и части прослеживается в виде прав, предоставленных студии-изготовителю на аудиовизуальное произведение в целом 31. В договоре с автором (сценаристом, художником) может быть предусмотрена передача киностудии прав на конкретные виды использования персонажа отдельно от кинофильма или мультфильма (ст. 1234 ГК РФ). Например, исходя из материалов одного дела, рассмотренного Судом по интеллектуальным правам32, между режиссером-постановщиком и студией анимационного кино был заключен договор на создание анимационного сериала, на основании которого режиссер-постановщик передает студии в полном объеме принадлежащие ему исключительные авторские права на использование сериала, включая права на его отдельные юридически значимые элементы. Впоследствии стороны заключили дополнительное соглашение, в соответствии с которым режиссер-постановщик передает студии исключительные права на использование в любой форме и любым способом персонажей (изображения персонажей). Такая возможность прямо вытекает из признания персонажа самостоятельной частью произведения.

Известно, что авторское право возникает независимо от обнародования произведения с момента его создания, то есть когда оно выражено в какой-либо из возможных объективных форм33. Это стандарт, который действует для всех стран, подписавших Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. Регистрация авторских прав не требуется, но для более эффективной защиты авторы нередко их регистрируют. Поскольку персонаж является объектом авторского права, то и права на него можно зарегистрировать независимо от всего произведения. Например, возможно нотариальное удостоверение авторского права34 на персонаж, которое в случае нарушения будет служить в суде доказательством наличия у истца прав на этот персонаж. Возможность удостоверить права на конкретный персонаж – ещё один признак и следствие его самостоятельности в гражданском обороте.

Трудности, связанные с признанием персонажа самостоятельным объектом авторского права, возникают естественным образом, поскольку в законодательстве нет чётких критериев для установления охраноспособности персонажа, а они необходимы. Суды это тоже понимают и пытаются разграничить персонажи. Ясно одно, что с имеющимися на сегодняшний день требованиями к персонажам разграничить охраноспособных и не подлежащих правовой защите очень сложно.

Можно предположить, что дополнительным критерием могла бы послужить такая характеристика работы автора, как степень детализации описания персонажа, поскольку, если оно достаточно подробно, персонаж будет являться оригинальным и отличным от других. Мы понимаем, что существует, например, множество образов различных принцесс. И одни из них являются собирательными героями, составными частями сюжета, отражением эпохи и т.д., а другие наделены авторами такими особенностями, на которых основывается целый сюжет. Вспомним, например, героиню многих сегодняшних мемов, связанных с пандемией коронавируса, – Рапунцель – принцессу, большую часть жизни проведшую в самоизоляции. Героиня истории братьев Гримм в диснеевской интерпретации представлена достаточно оригинально, и спутать её с какой-то другой принцессой невозможно. Поэтому степень проработанности образа персонажа имеет большое значение при определении его охраноспособности.

Данная позиция коррелирует с подходом, сложившимся в американских судах, где вопрос об охраноспособности начинается с рассмотрения «the degree to which the character is developed» (степени развитости персонажа)35. Анализ включает физические характеристики, описание персонажа, особенности речи, крылатые фразы, афоризмы, взаимоотношения с другими персонажами, эмоции и чувства. Здесь также речь идёт о степени детализированности образа, позволяющей говорить об оригинальности и охраноспособности персонажа. В деле Nichols vs. Universal Pictures Corporation36 персонаж впервые получил самостоятельную защиту в суде США, но сразу было установлено ограничение: чтобы иметь независимую защиту, персонаж должен быть distinctively delineated, то есть хорошо проработан. Distinctively delineated test стал преобладающим подходом в американской судебной практике по защите авторских прав на персонажей.

Кроме того, доктрина в качестве критерия предлагает наличие реальной и потенциальной возможности самостоятельного использования персонажа37. Но на практике определить такую возможность проблематично. Любой персонаж может быть использован тем или иным образом – в другом произведении, в качестве товарного знака, в рекламе и т.д. Возможно, этот критерий применим к тем персонажам, которые, будучи живыми существами, являются атрибутами образа другого персонажа. Например, крыска Лариска из мультфильма про Чебурашку и Крокодила Гену, которая всегда выступает вместе со своей хозяйкой – Старухой Шапокляк. Ещё одной сферой применения данного критерия могут быть случаи, когда один персонаж из нескольких не воспринимается отдельно. Например, герои советского мультфильма «Обезьянки» 1983 г., за исключением самой маленькой из обезьянок и их мамы, практически одинаковые и в качестве самостоятельных персонажей ценности не представляют; если они и будут использованы, то, скорее всего, вместе. И вопрос о множественности нарушений в данном случае не должен стоять.

Итак, ни в доктрине, ни в судебной практике на данный момент твёрдого мнения не сформировалось. Может быть, это вопрос времени, или он так и останется открытым для судебного усмотрения.

А.А. Никифоров, исследуя проблемы, связанные с признанием персонажа объектом авторского права, поддерживает позицию Верховного Суда, высказанную им в Постановлении № 10 о том, что «не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ»38. Критериями охраноспособности персонажа являются его индивидуализирующие характеристики, отличительные черты, такие как движения, голос, мимика, речевые характеристики и другие особенности, делающие его узнаваемым «даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом». При этом А.А. Никифоров придерживается мнения о том, что персонаж необходимо рассматривать как самостоятельный объект авторского права, отдельно от произведения, частью которого он является39.

Такая позиция соответствует одному из основополагающих принципов правосудия – принципу справедливости. Ведь существуют произведения только с одним персонажем, или могут быть незаконно использованы только некоторые из нескольких персонажей, и во всех случаях суд должен предоставлять защиту каждому персонажу, определяя размер компенсации с учётом объёма правонарушения. Это можно сравнить с уголовным законодательством, где совершение преступления против нескольких лиц влечёт более строгое наказание.

Далее рассмотрим следующую проблему, вытекающую из данной.

В чём же разница между частью и персонажем? И часть произведения, и персонаж могут быть объектами авторского права и, соответственно, права на них охраняются законом. Смысл разграничения в том, что, если принять, что персонаж является частью произведения, то он подлежит защите только в рамках самого произведения, вместе с ним. Значит, при таком подходе нарушения прав на персонаж в принципе не может быть, так как каждое такое нарушение посягает на целое произведение («совместное использование нескольких частей одного произведения образует один факт использования»40). Согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ, и часть произведения, и персонаж могут быть объектами авторского права, если они созданы самостоятельным творческим трудом автора и обладают объективно выраженной формой. Соответственно, вся проблема заключается в том, что автору нужно доказать, что его персонаж действительно создан в результате творческой деятельности, обладает культурной ценностью и заслуживает признания в качестве независимого объекта авторского права. Таким образом, требуется дифференцированный подход судов к определению охраноспособности персонажа, а для этого законодателю следует разъяснить критерии, необходимые для проведения такого анализа.

В судебной практике существуют разные подходы к предоставлению отдельному персонажу индивидуальной защиты.

Одни суды признают использование нескольких персонажей произведения единым фактом нарушения. Например, в одном из дел Суд по интеллектуальным правам решил, что, неправомерное использование части произведения, даже если она выступает самостоятельным объектом гражданского оборота, считается нарушением права на произведение в целом41. По такой логике и использование нескольких частей – нарушение права на само произведение. В ином деле Суд по интеллектуальным правам постановил, что «изображения нескольких персонажей одного произведения следует рассматривать как одно правонарушение исключительного авторского права истца на изображение персонажей анимационного сериала»42.

В данном контексте интересно наглядно показывающее путаницу судов в правовых нормах дело по поводу защиты авторских прав на персонажей такого культового мультсериала, как «Маша и Медведь». Герои этого и других подобных произведений широко используются в коммерческих целях при производстве различной продукции, и правообладатели нередко требуют огромные компенсации за каждого персонажа, откуда и возникает вопрос, как же всё-таки рассматривать такие «группы персонажей».

Суд по интеллектуальным правам в деле о защите исключительных прав на персонажей мультфильма «Маша и Медведь» в кассационной инстанции принял следующее решение43. Несмотря на то что персонаж является самостоятельным объектом гражданского права, нарушение авторских прав на него является нарушением прав на само произведение. Поэтому нелегальное использование нескольких персонажей рассматривается как одно нарушение. СИП отменил предыдущие решения судов первой и апелляционной инстанций о взыскании компенсации за каждого персонажа.

Верховный Суд в Определении44 по кассационной жалобе истца с данными выводами не согласился. По его мнению, решение СИП противоречит п. 7 ст. 1259 ГК РФ, где персонаж выделен в качестве самостоятельного объекта авторского права. В данном решении Верховный Суд определил, что персонаж самостоятелен, он имеет собственную защиту. В последнем разъяснении, как уже отмечалось, Суд высказал позицию о том, что «…совместное использование нескольких частей одного произведения образует один факт использования» (Постановление № 10).

Примечательно то, что Суд в данном деле называет персонажами аудиовизуального произведения лишь образы главных героев, «в отличие от других действующих лиц», которые обладают оригинальными, узнаваемыми признаками. По такой логике есть некая иерархия персонажей. Главные подлежат защите, второстепенные – нет. Данное заключение неоднозначно. Если, например, Маша в данном мультфильме - особенная, со своей манерой поведения, внешним видом и т.д., то чем Медведь отличается от Зайца или Волка, кроме того, что он упомянут в названии? Ведь все они имеют своеобразную рисовку, которую сложно спутать с каким-либо другим произведением, например, с героями «Ну, погоди!». Закон не делит персонажей на главных и «неглавных». Важно лишь, чтобы они были созданы творческим трудом автора. Очевидно, что Волк или Заяц не требовали от разработчиков не меньше вдохновения.

Далее Верховный Суд установил, что правообладатель, обращаясь в суд с иском о нарушении его исключительных прав на персонаж, должен доказать, что этот герой представляет собой «самостоятельный результат интеллектуальной деятельности»45. Суд, в свою очередь, должен давать оценку этим доказательствам и решать, признать ли указанные истцом объекты охраноспособными персонажами или нет.

Кроме того, Суд решил, что «незаконное использование … персонажа произведения является нарушением исключительного права на произведение в целом, если не доказано, что часть произведения является самостоятельным объектом охраны». Возникает некое противоречие. С одной стороны, возможно предоставление персонажу независимой защиты, с другой стороны, всё-таки можно вынести решение о том, что нарушение исключительных прав на персонаж является нарушением прав на целое произведение. И где та грань, тот критерий, который позволил бы отделить «самостоятельного» персонажа от «несамостоятельного»? Нельзя ведь сказать, что один персонаж создан «более творческим трудом», чем другой. Конечно, не стоит впадать в крайности и признавать охраняемым объектом авторского права, например, веник, которым девочка Наташа в мультфильме «Домовёнок Кузя» подметала пол во время своей первой встречи с Домовёнком. Но и так смело дифференцировать персонажей тоже несправедливо.

Примечательно также, что Суд использует в равном значении слова «персонаж» и «часть произведения», хотя здесь чёткое разграничение необходимо. Как уже было отмечено ранее, не всякий персонаж признается частью произведения, и, разумеется, понятие части не исчерпывается одним только персонажем. И даже если признавать персонаж частью произведения, нельзя не заметить, что он является особенной частью, которая должна защищаться самостоятельно, отдельно от целого произведения и от других персонажей и частей.

Есть и другая тенденция, когда суды рассматривают использование нескольких персонажей как несколько фактов нарушения интеллектуальных прав, опираясь на абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ: «Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации». То есть, если, например, неправомерно использованы 10 персонажей, то можно говорить о 10 нарушениях авторских прав46. Сюда добавляются также права на товарные знаки. В результате получается ситуация множественности правонарушений в отношении охраняемых объектов интеллектуальной собственности. Так, при рассмотрении дела N А28-2590/2019 по иску АО «СТС» к индивидуальному предприятию о взыскании компенсации за незаконное использование семи персонажей и двух товарных знаков, зарегистрированных на их изображения, суд первой инстанции установил факт нарушения ответчиком прав на четыре самостоятельных объекта интеллектуальной собственности (два объекта авторского права – изображения персонажей – и два средства индивидуализации – товарные знаки). Суд апелляционной инстанции изменил решение, основываясь на том, что истцом доказан факт нарушения ответчиком прав на семь самостоятельных объектов интеллектуальной собственности (пять объектов авторского права и два средства индивидуализации), и назначил компенсацию за нарушение исключительных прав на каждый из охраняемых объектов. Суд по интеллектуальным правам согласился с выводами суда апелляционной инстанции47.

Принимая решение по другому делу, Суд по интеллектуальным правам отметил, что «правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности»48. Суд и в других делах49 ссылается на п. 3 ст. 1252 ГК РФ, согласно которому при нарушении одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат, и такое решение представляется обоснованным.

В зависимости от того, рассматриваем мы персонажа как часть произведения или как самостоятельный объект авторского права, вопрос о множественности нарушений авторского права может возникнуть, но необязательно. Разрешение данной проблемы необходимо в практических целях, для того чтобы суд мог рассчитать компенсацию, предназначенную истцу за нарушение его прав50. Суд по интеллектуальным правам в Постановлении по делу о незаконном использовании нескольких персонажей51 пояснил, что с учетом положений Постановления № 10 судам необходимо делать вывод о количестве допущенных нарушений, так как «именно данное обстоятельство позволяет определить размер компенсации, подлежащей взысканию в пользу правообладателя». Ответчик по данному делу утверждал, что использование нескольких персонажей составляет один факт нарушения, что соответствует положению п. 81 Постановления № 10. Суд по интеллектуальным правам, проверяя решения нижестоящих судов, присудивших компенсацию за каждый факт нарушения, отметил, что правовой интерес истца был направлен на защиту его исключительных прав на трех персонажей, но тут же сослался на указанное разъяснение высшей судебной инстанции и фактически поддержал доводы ответчика. Поскольку судами первой и апелляционной инстанций после установления факта использования ответчиком персонажей не был сделан вывод о количестве нарушений, дело было направлено на новое рассмотрение.

На данный момент единства в позициях высшей судебной инстанции и арбитражных судов не наблюдается, но в последнее время с учетом последних разъяснений Верховного Суда52 все чаще проявляется приверженность судов к первому подходу. Данная позиция не представляется оправданной с точки зрения идеи, духа авторского права и баланса интересов участников гражданского оборота. Современное информационное общество должно поддерживать талант и труд авторов, иначе у них не будет стимулов создавать что-то новое, и это затормозит развитие культуры и искусства или приведет к оттоку отечественных авторов за рубеж, где их творческая деятельность будет оценена более высоко. Соглашусь с американским исследователем в сфере авторского права Ребеккой Тушнет, которая пишет: «…Целью авторского права является не обеспечение максимальной прибыли правообладателям, а поощрение творчества путем уравновешивания материальных стимулов, предоставляемых авторским правом, с обеспечением доступа к материалам, которые необходимы для создания произведений»53.

Еще более неоднозначно разъяснение Верховного Суда видится при сравнении с такими положениями ГК РФ, как уже упомянутая норма ст. 1234 в сочетании с абз. 2 п. 4 ст. 1263 ГК РФ (возможность отчуждения исключительного права автора на результат интеллектуальной деятельности); п. 2 ст. 1258 («часть произведения, использование которой возможно независимо от других частей, то есть часть, имеющая самостоятельное значение, может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное»); абз. 3 п. 3 ст. 1252 («если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации»); п. 2 ст. 1270, в соответствии с которым незаконное использование произведения каждым из указанных способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права54.

Пункт 89 Постановления № 10 комментирует данные нормы: «Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ). Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права». Неясно, почему использование персонажа одновременно разными способами рассматривается как несколько нарушений, а использование нескольких персонажей – как одно.

Вероятно, справедливо рассматривать каждое неправомерное использование оригинального, признанного охраноспособным персонажа отдельно и определять размер компенсации по количеству таких нарушений. Это соответствует положению о том, что размер компенсации устанавливается в отношении каждого объекта исключительных прав55.

Важно также отметить, что вопрос о множественности может стоять только в случае, когда речь идёт об оригинальных персонажах. На практике возможно, когда из нескольких персонажей только некоторые будут признаны результатами самостоятельного творческого труда автора, а остальные не будут рассматриваться в качестве объектов авторского права. И в такой ситуации, вероятно, судам следует применять дифференцированный подход, рассмотренный выше, с учётом требований, предъявляемых законом, а также тех дополнительных критериев, которые могут помочь в определении охраноспособности персонажей.

Можно предположить, что при дифференцированном подходе суд назначит отдельную компенсацию для каждого оригинального персонажа плюс компенсацию за нарушение авторских прав на целое произведение, не выделяя заурядных персонажей как самостоятельные охраняемые объекты.

Стоит отметить, что определение размера компенсации за каждое нарушение прав на персонажа справедливо и отвечает интересам участников гражданских правоотношений. Истец получает положенную ему компенсацию и понимает, что его труд ценен и важен не только в культурном смысле, но и для закона в том числе. Ответчик же несёт ответственность в виде компенсации соразмерно объёму нарушения56, а также может рассчитывать на сокращение размера компенсации ввиду множественности нарушений57.

Следовательно, основным моментом при рассмотрении споров о защите авторских прав на персонажа произведения является тот факт, что в предмет доказывания входит установление того, является ли персонаж объектом авторского права в смысле п. 3 ст. 1259 ГК РФ58. Признание того или иного героя персонажем с юридической точки зрения представляет сложность со стороны доказывания. И в то же время факт установления охраноспособности персонажа определяет, будет для него назначена компенсация или нет. Поэтому признание персонажа объектом авторского права имеет не только правовой, но и экономический эффект.

Рассмотрев основополагающие вопросы защиты исключительного права на персонаж, перейдём к более актуальным и современным проблемам, диктуемым временем.

Искусство, как и все сферы современной реальности, не стоит на месте, оно активно развивается, авторы совершенствуют методы и способы воплощения своих идей, возникают новые формы и направления в творчестве. Во многом это связано с цифровой сферой, которая всё больше внедряется в нашу жизнь.

На персонажах это отражается следующим образом. Во-первых, они становятся всё более самостоятельными, отвлечёнными от сюжета. Можно вспомнить многочисленные компьютерные игры, не все из которых имеют определённый сюжет, или же он вариативен и формируется в процессе игры. Во-вторых, появились новые виды и формы персонажей. Это все те же персонажи компьютерных игр, а также различных фанфиков, ставших популярными в последние десятилетия.

Что такое фанфик? Это особый вид творчества по мотивам оригинальных произведений; творчество фанатов, поклонников группы, фильма, человека59. Фанфикшн – «жанр непрофессиональных литературных произведений, создаваемых их поклонниками на основе сюжета популярного оригинала»60. Приведем определение фанфикшн-литературы Франчески Колпы, данное ею в книге «Читатель Фанфикшн»: «Фанфик – это оригинальное произведение с участием персонажей из работ, авторские права на которые принадлежат другим людям»61; оно подчеркивает самоценность произведения в жанре фанфикшн.

Данное направление развивается на различных интернет-сайтах, в пабликах социальных сетей и является преимущественно подростковым. Чаще всего за основу берутся только персонажи, и создаются новые истории, конструируются некие желаемые эпизоды, которых нет в исходном сюжете. Одной из главных особенностей фанфиков является среда, в которой они появляются и распространяются, – Интернет. Фанфики могут являться продолжением, предысторией, пародией или кроссовером (сочетанием нескольких оригинальных произведений). Авторы фанфиков – фикрайтеры – любители, поклонники известных произведений. У таких авторов есть специальные площадки, где они делятся своим творчеством, не преследуя при этом никакой выгоды, то есть на некоммерческой основе. В целом всё выглядит вполне безобидно, как кружок по интересам.

«Fanfiction — это то, как бы выглядела литература в постапокалиптическом мире, если бы была заново изобретена кучкой талантливых фанатов поп-культуры, запертых в бункере. Они делают это не ради денег. Совсем не для этого. Писатели пишут и выкладывают в интернет своё творчество ради собственного удовольствия. Они — обычные поклонники, но не молчаливые диванные потребители медиа. Культура обращается к ним, и они отвечают ей на её же собственном языке»62. Отличительной особенностью фанфиков является создание в развлекательных целях, и «с юридической точки зрения они располагаются в ”серой” зоне»63.

Нарушаются ли фикрайтерами исключительные права авторов? Традиционным воззрением на фанфики, причем как в российской, так и в зарубежной доктрине, является отнесение их к производным произведениям64. Согласно п. 3 ст. 1260 ГК РФ «автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения». Поэтому, если рассматривать фанфикшн как производное произведение, оно является нарушением авторского права, кроме случаев, когда его создание согласовано с автором. Но часто авторы фанфиков заимствуют только имя персонажа, и можно ли это считать использованием персонажа? Ведь он может быть наделён новыми чертами характера, описанием внешности и, таким образом, измениться до неузнаваемости. Имя персонажа может отдельно от него подлежать правовой защите, если оно будет признано судом самостоятельным и оригинальным результатом интеллектуального труда. Чётких критериев ни закон, ни практика не дают, поэтому данный вопрос остаётся открытым для судебного усмотрения. Если персонаж обладает каким-то особенным, характерным именем, то любое использование его без согласия автора будет рассматриваться как нарушение авторских прав.

Производное произведение очень редко представляет собой явный плагиат. Это, как правило, самостоятельный, и притом творческий труд с использованием отдельных элементов оригинального произведения65. Как уже отмечалось, грань между плагиатом и созданием нового произведения очень тонкая, и критерием для разграничения их судами служит степень творческой самостоятельности более поздней работы.

Переработка – самостоятельный институт авторского права, под которым традиционно подразумевают создание производных произведений. Они выделяются в отдельную группу не случайно66. На них признаются авторские права, как на любые другие произведения67. Производное произведение представляет собой самостоятельный объект авторского права при условии соблюдения прав автора исходного произведения. Подпункт 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ рассматривает переработку, или создание производного произведения, в качестве одного из способов использования произведения автором или иным правообладателем.

Стоит отметить, что перечень форм переработки в законе открытый («создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного)»), без указания на их признаки, поэтому на практике данная статья получила расширительное толкование. В Гражданском кодексе прямо не указано, что необходимо сделать лицу, которое желает переработать произведение другого автора. Применяя толкование ст. 1265 ГК РФ, приходим к выводу, что ему необходимо получить разрешение автора на использование произведения. Это предусмотрено и ст. 12 Бернской Конвенции, согласно которой авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих произведений68. Официальный комментарий ВОИС к этой статье (Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) считает переработкой любые новые формы произведения (any new form of the substance of the work)69. Сюда можно отнести как произведения в той же художественной форме или в пределах одного вида искусства, так и переработки из одной формы в другую70. Соответственно, перечень разновидностей переработки открыт и не ограничен.

Поскольку переработка понимается в российском праве очень широко, мы можем отнести к ней и фанфикшн. Но если относительно поименованных в законе форм переработки действует презумпция переработки произведения по аналогии с презумпцией создания его творческим путём71, то с непоименованными видами дело обстоит сложнее, поскольку в подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ не представлены ни признаки, ни критерии установления переработки.

Пробелы законодательства восполняются в судебной практике и литературе. Так, В.Я. Ионас писал, что производные произведения используют существенные элементы других произведений, и в результате получается новая, творчески самостоятельная работа72. В качестве классического примера переработки он приводит перевод. Но очевидно, что фанфикшн меньше связан с исходным произведением, не имеет той же зависимости, и поэтому скорее подпадает под понятие «произведения с высокой степенью самостоятельности», которому В.Я. Ионас противопоставляет производные произведения.

М.В. Гордон выделяет в качестве критерия переработки отсутствие явной новизны73. Современная доктрина авторского права в лице Э.П. Гаврилова предлагает следующую формулировку: «Что такое переработка? Это случаи, когда произведение видоизменяется, когда его форма частично заменяется другими элементами. Но при этом само произведение, взятое в оригинальной, первоначальной форме, используется, остается узнаваемым, копируется (хотя и частично)...»74.

Итак, приходим к выводу, что необходимо различать случаи, когда произведение будет считаться переработкой и требовать согласия обладателя авторских прав, а когда оно будет являться оригинальным, творчески самостоятельным.

Осмелюсь предположить, что фанфикшн можно отнести к свободному использованию в понимании п. 5 ст. 1274 ГК РФ, которое допускается «без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения». В таком случае препятствий созданию произведений в жанре фанфикшн вообще не возникает – фикрайтеры не обязаны получать разрешение у авторов, а авторы не вправе требовать компенсацию. Проблема лишь в том, что создание фанатской прозы не поименовано в законе, а перечень видов свободного использования в российском авторском праве закрытый, следовательно, без внесения изменений в указанную статью назвать фанфикшн таковым не получится.

В англо-американском праве доктрина fair use (добросовестного использования) применяется в случаях некоммерческого использования в личных целях или в целях развития культуры, не предназначенного для широкого распространения75. Суть этой доктрины в том, что при соблюдении определенных требований она ограничивает исключительные права автора и дает возможность заинтересованным в этом лицам использовать произведение без его согласия76. В результате доктрина fair use позволяет предоставить правовую защиту тому автору, который, вдохновившись каким-то произведением, создал «нечто настолько новое и отличное, что оно может приобрести самостоятельное значение»77. В США, равно как и в других странах общего права, мнение о том, что фанфикшн является добросовестным использованием, широко распространено78. В российском праве отсутствует конструкция, аналогичная fair use, но понятие свободного использования с ней очень схоже. Есть лишь одно существенное отличие – сфера применения принципа свободного использования произведений строго ограничена законом случаями пародии и карикатуры.

Доктрина fair use не содержит чётких границ, и фактически в каждом конкретном деле их определяет суд. В этом есть свои плюсы и минусы, но fair use — один из краеугольных камней системы интеллектуальной собственности США и многих европейских стран, и учитывает этот принцип, в первую очередь, общественные интересы79. Доктрина fair use более актуальна по сравнению с принципом свободного использования, она отвечает требованиям времени, поскольку не ограничивает появление новых форм творчества и не сдерживает творческий потенциал авторов. Будь в российском законодательстве такая конструкция (именно в том виде, в каком она существует в других правопорядках, без чётко очерченных границ), - некая неопределённость, которая могла бы возникнуть поначалу, впоследствии корректировалась бы судебной практикой и разъяснениями высшей судебной инстанции, как это делается в странах общего права. Кроме того, нашему законодательству уже известен так называемый трёхшаговый тест80, закреплённый на международном уровне81 и оправдывающий изъятия из исключительных прав. Случаи ограничения авторских прав должны быть особыми, не должны препятствовать нормальному использованию произведения и ущемлять законные интересы автора или иного правообладателя. Очевидно, фанфикшн-литература соответствует этим требованиям и может быть отнесена законодателем к свободному использованию. Как пишет Наталья Попова, фанфикшн – это «особая форма читательского опыта», «особое движение, свободное от индивидуального успеха и направленное на поддержание и популяризацию открытой читательской любви», «фанфикшн пишется для собственного развлечения и авторы не планируют получать с него какой-либо выгоды»82.

Учитывая размытость понятия fair use в странах общего права, сами фикрайтеры могут позаботиться о том, чтобы их творчество не сочли нарушением прав авторов. Так, в англоязычном интернет-дискурсе сложилась такая практика, когда сам автор фанфика помещает в начале своего произведения «дисклеймер»83, в котором указывает автора оригинального произведения, а также подчеркивает, что сам он не преследует цели получения выгоды. Дисклеймер – это отказ от ответственности и от прав на идеи, персонажей и т.д. Фикрайтеры, затрудняясь квалифицировать свои действия с точки зрения авторского права (так как оно не определилось в своём отношении к фанфикам), заранее извиняются перед авторами и даже перед читателями, ведь у них нет цели посягнуть на чьи-то права, интересы или чувства. Говорить о целесообразности применения дисклеймера российскими авторами фанфиков преждевременно потому, что в отечественном праве в принципе отсутствует понятие, и уж тем более регулирование такого явления, как фанфикшн. Если рассматривать это творчество в качестве переработки, то никакая надпись перед производным произведением не освобождает его автора от обязанности получить разрешение на использование исходного произведения. А если признать финфикш случаем свободного использования, то такая «вступительная речь» излишня, достаточно только указать имя автора и источник заимствования. До формирования понимания фанфикшн как культурного явления, думается, его регулирование приходится откладывать.

На мой взгляд, фанфикшн, пока он не преследует коммерческих целей, не стремится ввести читателей в заблуждение, присвоить себе авторство над исходным произведением, опорочить честь и достоинство персонажей, не представляет опасности и угрозы для исключительных прав автора. Напротив, это неплохая реклама для его творчества, поскольку многие, прочитав фанфик, основанный на оригинальном произведении, захотят с ним ознакомиться. То, что поклонники собираются на каких-то площадках, общаются, обмениваются своими мыслями, фантазиями, пробуют силы в написании некоторых сюжетов, естественно. Это своего рода творческая самодеятельность, ориентированная на современного пользователя. Если раньше были различные литературные кружки и салоны, то теперь творческая молодёжь общается на Интернет-площадках. Кроме того, английские авторы приветствуют и даже поощряют подобную креативную деятельность читателей и зрителей, призывают их писать больше и устраивают конкурсы работ фикрайтеров84. Однако некоторые авторы всё-таки негативно отзываются о такого рода творчестве, очень ревностно относясь к своим персонажам. Так, например, Дж.Р.Р. Мартин, автор серии книг «Песнь льда и пламени», по которой снят сериал «Игра престолов», говорит, что его персонажи – это его дети, и он не хочет делить их с кем-то ещё.

Некоторые филологи высказывают логичное мнение о том, что фанфики пора признать самостоятельным литературным жанром85. Во-первых, их создание представляет собой творческую деятельность, они выполняют некую развлекательную, досуговую функцию, имеют свою специфику. Во-вторых, некоторые фанфики становятся основой для возникновения последующих произведений в таком же стиле, и конечный результат может быть очень далёк от исходной работы. Кроме того, по фанфикам могут даже сниматься фильмы и сериалы. Так произошло с фанфиком Э.Л. Джеймс, основанном на романе С. Майер «Сумерки», впоследствии ставшим самостоятельным романом «50 оттенков серого»86. В первоначальной версии произведения Э.Л. Джеймс были заимствованы персонажи саги «Сумерки», у которых присутствовали некоторые новые черты характера, а также было изменено место действия; затем она значительно переработала свой фанфик, и он стал полноценным романом. Позднее американская писательница Анна Тодд, вдохновившись этим произведением, написала серию подростковых романов «После», ставших бестселлерами New York Times, два из которых экранизированы в 2019 и 2020 гг.87 Причем изначально, по признанию автора88, первая книга этой серии тоже создавалась в стиле фанфикшн, но, как показал ошеломительный успех ее публикации, она, очевидно, вышла за пределы этого понятия. Так фанфик может не только стать самостоятельным романом, но и породить целый ряд последующих произведений со своими сюжетными линиями и персонажами, не уступающих своим предшественникам в независимости и самоценности. Процесс, когда автор фанфика дорабатывает его, делая максимально непохожим на исходное произведение, чтобы не нарушить чужие авторские права, получил среди фикрайтеров название «шлифовка серийных номеров»89. В результате модификаций связь фанфика с первоначальным произведением-вдохновителем становится неочевидной, что разрушает саму суть фанфикшн90, и возникает самостоятельное творение.

История успеха Анны Тодд, начинавшей как писательница фанфиков на Wattpad.com и ставшей всемирно известным автором бестселлеров, о котором пишет журнал Forbes, показывает, что в явлении фикрайтерства нет ничего плохого, оно помогает талантливым людям взять старт для построения собственной карьеры. Запрет фанфикшн или требование к фикрайтерам всегда получать согласие автора первоначального произведения – это неоправданные препятствия на пути начинающего писателя, для которого фанатская проза – это не что иное, как проба пера, или, как назвал это гарвардский профессор Стивен Берт, «инкубатор», где авторы получают одобрительный фидбэк от читателей и решаются на публикацию самостоятельных и приносящих доход произведений91.

Эшли Гарднер, руководитель отдела контента и издательского дела Wattpad, отмечает, что граница между фанфикшн и литературой, вдохновленной произведениями других авторов, размыта92, и, как было показано на примере двух писательниц, нередко фанфики перерастают в полноценные художественные произведения. Синди Хуан, вице-президент и исполнительный редактор Berkley Books, подразделения Penguin Random House, считает, что самостоятельность произведения определяется тем, может ли история существовать сама по себе, если «убрать обертки фэндома»93.

Есть и противники предоставления «фанатской прозе» статуса отдельного литературного жанра, отмечающие условность её самостоятельности94. Но авторы сегодня находятся в очень тесных рамках, ведь их предшественниками создано великое множество произведений, и придумать нечто принципиально новое сейчас представляется весьма затруднительным. Поэтому, возможно, мы должны быть более гибкими перед современными реалиями, не стоит сразу отрицать что-то новое и непривычное. Появляются новые жанры, и это хорошо, это значит, что искусство непрерывно развивается и адаптируется к любым условиям. По словам Дженнифер Бергстром, вице-президента и издателя Gallery Books, подразделения компании Simon & Schuster, «фанфики стали частью того, что мы публикуем»95.

Независимо от признания фанфикшн самостоятельным литературным жанром необходимость определения его правового статуса очевидна, поскольку это явление на сегодняшний день довольно распространено и стремительно развивается дальше. Как уже было отмечено, фанфикшн с правовой точки зрения может рассматриваться или как производное произведение, на которое при условии соблюдения прав автора оригинального произведения распространяется авторско-правовая защита (п. 3 ст. 1260 ГК РФ); или как один из случаев свободного использования, не требующий согласия автора (подобно пародии и карикатуре). В зависимости от квалификации право должно предоставлять защиту либо автору оригинального произведения в случае, если фикрайтером нарушаются его исключительные права; либо самому писателю жанра фанфикш против необоснованных претензий авторов, которые могут требовать блокирования целых фан-сайтов, фан-блогов, «не утруждая себя разбирательствами с автором конкретной работы, нарушающей их права»96, что в отдельных случаях может иметь признаки злоупотребления правом.

Стоит отметить, что ни в американской, ни в российской судебной практике пока нет решений в отношении фанфиков97, поэтому законодательное закрепление понятия фанфикшн представляется преждевременным; но единое доктринальное понимание природы этого явления и определение применимых к нему норм права может впоследствии обеспечить единообразное разрешение споров между авторами оригинальных текстов и фикрайтерами, которые возникают, как правило, в случае коммерческого использования фикрайтерами своих работ, содержащих заимствования из произведений других авторов98.

Предполагается, что фанфикшн необходимо рассматривать дифференцированно: в одних случаях как свободное использование, в других – как производное произведение, в зависимости от степени самостоятельности данной работы и намерений ее автора. Из зарубежного опыта можно также заимствовать критерии fair use: «1) цель и характер использования; 2) природа объекта авторских прав; 3) объем и существенность частичного использования по отношению к произведению в целом; 4) эффект от использования, оказываемый на потенциальный рынок или стоимость объекта авторских прав»99.

Таким образом, создание произведения, направленного на получение прибыли и находящегося в тесной связи с оригиналом, например сиквела или приквела, должно согласовываться с правообладателем первоначального произведения. Писатели могут договориться об отчислении автору оригинала процента от гонорара или даже о соавторстве, ведь они объединены одной общей идеей и вместе могут создать нечто уникальное и самобытное, сочетающее исходный замысел автора и свежий взгляд фаната. В ситуации же, когда фанфикшн достаточно самостоятелен и далек от оригинала, а также осуществляет исключительно развлекательную функцию, налицо свободное использование в личных и иных целях, не имеющее целью получение прибыли. В таком случае создание фанфика на основе оригинального произведения, в том числе с использованием отдельных персонажей, не будет являться нарушением авторских прав, подобно карикатуре или пародии.

Эти общие замечания обозначают лишь магистральные пути, по которым должна следовать доктрина и практика, и не учитывают специфики различных видов фанфикшн, его неоднородность100, поскольку данный аспект заслуживает отдельного исследования.

Кроме того, исследователи отмечают, что само существование фанфиков с тем или иным персонажем является свидетельством его охраноспособности101. Речь идет об узнаваемости как критерии, который позволяет определить персонаж как самостоятельный объект авторского права. Представляется, что правообладатель может использовать факт наличия фанфиков, где действующим лицом является персонаж, как одно из доказательств его охраноспособности, для правильной оценки которого судам необходимо иметь представление о природе фанфикшн.

Интернет-мем – явление более чем новое для гражданского права. На него как на объект авторского права стали смотреть совсем недавно, и такая точка зрения весьма инновационная, прогрессивная и принимается не всеми.

В российском праве, к сожалению, защита авторских прав находится ещё в начальной стадии развития, особенно в интернет-сфере. Но продвинутые пользователи уже научились не только делать «перепосты» мемов, не ссылаясь на авторов, но и использовать мемы в коммерческих целях.

Очевидно, что право сегодня должно быть подвижным, способным быстро приспосабливаться к новым обстоятельствам и ориентироваться среди выдвигаемых в обществе требований. Необходимо не только не закрывать глаза и не отворачиваться от современных веяний, но и пытаться ответить на вопросы, задаваемые закону в связи с этими новшествами.

Что же такое интернет-мем? Легального определения пока не существует. Поэтому посмотрим на данное понятие в ретроспективе, а затем перейдём к его современной трактовке. Термин «мем» впервые был употреблён Ричардом Докинзом, английским учёным, занимавшимся изучением генетики, в книге «Эгоистичный ген», где он сравнил мем с геном и назвал его единицей культурной информации, которая копируется и передаётся от одного носителя к другому. Данное сравнение было сделано исследователем в интересах генетики, для того чтобы отметить, что не только молекулы ДНК являются возможными репликаторами. В его трактовке мем – это метафора, образованная от греческого слова, означающего «подобие»102.

Продолжая определение Докинза, можно добавить, что мем – не просто единица культурной информации, а, как правило, остроумное и ироническое словесное выражение, изображение и т.д.103. Мем – это медиа-объект, который создаётся и распространяется с помощью электронных средств коммуникации. Неспроста слова «мем» и «интернет-мем» - синонимы. Интернет-мем является не только отдельным направлением в искусстве, но и представляет собой форму выражения общественного мнения104.

Юридическая фирма Nevsky IP Law, специализирующаяся на интеллектуальной собственности, определяет мем как информацию, идею или образ, которые выражены в словесной, визуальной, графической или иной форме105. Интернет-мемы обладают способностью быстро распространяться среди пользователей всемирной паутины. Мемы разлетаются по всему интернету спонтанно, это стихийный, неконтролируемый процесс. Связано это с тем, что мемы отзываются на какие-то актуальные, нашумевшие события, за которыми пристально следит общественность. Они попадают в поток информации и сами становятся её частью. Впоследствии мемы дополняются, изменяются, вбирают в себя новые смыслы и оказываются такими богатыми по содержанию, что их внешняя форма превращается в ёмкое выражение огромной палитры эмоций.

В доктрине при характеристике интернет-мемов предлагаются некоторые их признаки: вирусность (способность быстро распространяться), реплицируемость (возможность воспроизводиться, размножаться), эмоциональность, серийность (свойство, связанное с образованием схожих культурных единиц), мимикрия (подражание различным жанрам – плакатам, открыткам, комиксам, карикатурам), минимализм формы, полимодальность (передача информации разными способами – текстуально и визуально), актуальность, юмористическая направленность, медийность и фантазийный характер106. Этими чертами мем может обладать в полном объёме или выборочно.

Специалисты в сфере интеллектуальной собственности предполагают, что на мемы можно распространить правила, установленные для объектов авторского права (ст. 1259 ГК РФ)107. Соответственно, к мемам в таком случае предъявляются те же требования, что и к любым другим произведениям, описанные выше. Это, в первую очередь, самостоятельный, творческий труд автора и объективная форма выражения.

Стоит отметить, что мемы могут быть выражены в различной форме. Это и фраза из популярного видеоролика, и строчка песни, и просто какое-то разлетевшееся по сети выражение. В словесной форме мемы находятся ближе всего к литературному произведению. Если мем – gif-картинка, то его можно сравнить с аудиовизуальным произведением. В такой форме выражения, а также в виде изображения мем может быть схож с персонажем, и тогда положения, рассмотренные в предыдущих главах, можно распространить и на него.

Итак, можно выделить два вектора в понимании мема как персонажа. Во-первых, автор мема может незаконно использовать результат интеллектуальной деятельности другого лица, и тогда это будет рассматриваться как нарушение исключительных прав первоначального автора. Во-вторых, сам мем может являться результатом творческой деятельности его автора и в таком случае он подлежит защите по авторскому праву. В первом случае мем – это способ нарушения авторского права, во втором – самостоятельный объект, и именно в таком понимании он нам интересен.

Чтобы признать мем объектом авторского права, необходимо установить его соответствие двум критериям: сущностному (самостоятельный результат творчества) и формальному (объективная форма выражения)108. Следствием такого признания является предоставление автору правовой защиты. Это означает, что, если, например, изображение интернет-мема будет незаконно использовано в коммерческих целях, то автор сможет обратиться с иском в суд против нарушителя. Самый простой пример – это изображение мема на какой-нибудь продукции, одежде и т.д.

Возникает вопрос – действительно ли нужна автору мема такая защита? Ведь, создавая мем, лицо, как правило, не преследует при этом цели получения выгоды. Максимум, что оно может желать получить от такой деятельности, - это известность, много «лайков» и «репостов». Соответственно, и использование его мема иными лицами, будь то в коммерческих целях или нет, вряд ли противоречит таким интересам автора. Он получает ещё большую известность посредством своего рода рекламы. Если он не сумел ввести своё произведение в оборот, чтобы извлечь из него доход, то кого в этом винить? Более предприимчивое лицо придумало, как это сделать, и, вероятно, ему не за что отвечать.

Такая позиция основывается на том, что нельзя найти нарушение там, где лица преследуют разные цели. Критерий цели и характера использования – составляющая англо-американской доктрины fair use, освобождающей более позднего автора от обязанности получения разрешения на использование более раннего произведения или его частей и позволяющей рассматривать работу второго как самостоятельный объект авторского права. Согласно данной концепции, произведение, создаваемое для иной цели, называется преобразующим (transformative) – оно добавляет первоначальному произведению «новое выражение, смысл, идею»109. У автора мема цель развлекательная, он придумывает смешную шутку или отзывается на актуальное событие. При этом он заранее не знает, станет ли это популярным, и уж точно не предполагает получение никакого «авторского гонорара» или иного дохода, что обычно происходит с авторами оригинальных произведений. Другое лицо, использующее мем, стремится извлечь выгоду, и вся его деятельность изначально направлена на это. Я имею в виду, что, защищая исключительные права авторов более привычных для нас произведений, мы исходим из того, что вследствие нарушения автор может не получить какой-то доход. В данном же случае выгода и не подразумевается, поэтому автор мема ничего не теряет.

В таком случае, есть ли смысл признавать мем объектом авторского права? Это не значит, что он не имеет творческого начала и не представляет культурной ценности. Мем – это яркая черта современного искусства, но имеет ли он отношение к праву?

Возникают сомнения относительно применимости к интернет-мему критерия творческой самостоятельности, поскольку у его автора нет цели создать новый персонаж или оригинальное произведение, он посредством мема отзывается на социальные явления, комментирует их, выражает свою точку зрения. Мем – не результат, на который направлен творческий труд, а средство выражения мнения. Автору мема важно, чтобы его услышали и поняли, поэтому часто он идёт на поводу у общества и говорит то, что хотят слышать люди. Это нельзя назвать творческой самостоятельностю?

Если говорить о меме как о способе нарушения авторских прав, здесь также отсутствует какая-либо коммерческая цель. Так, персонаж может быть использован только потому, что у него запоминающийся образ, или выражение лица, к которому можно добавить меткую фразу, и получится мем.

В американской практике к создаию мемов применяется доктрина fair use110, предъявляющая ряд требований к производному произведению, которые в данном случае соблюдаются. Использование исходного произведения является добросовестным, поскольку преследует развлекательную, информационную, социально-культурную цели и является формой выражения взглядов и идей, современным средством художественной выразительности.

Возможность получения автором мема разрешения на использование персонажа у его автора – идея фантастическая. Это не только неосуществимо в реальности, но и значительно ограничивает свободу слова. Ведь, если ввести разрешительный порядок использования объекта авторского права для создания мема, получится, что огромное множество интернет-пользователей будет вынуждено обращаться к правообладателю с просьбой заключить соглашение. Следовательно, применение такого ограничения угрожает существованию самого явления интернет-мемов и, естественно, авторы исходных произведений от этого не выигрывают111.

Говоря об использовании персонажа при создании мема, необходимо определить, насколько существенным оно является. Так, мем – чаще всего кадр мультфильма или фильма, к которому его автор добавляет какое-то высказывание. Несмотря на то что персонаж может являться самостоятельным объектом авторского права, использование его изображения в конкретном кадре само по себе существенным не является. Но, например, заимствование целого произведения – иллюстрации или фотографии – уже более существенно, но всё же серьёзного нарушения не составляет.

В данном случае может быть уместно говорить о моральном вреде автору в том случае, если мем как-то оскорбляет его личность или является порочащим честь и достоинство персонажа или всего произведения. В таком случае можно было бы взыскать с автора мема компенсацию морального вреда в соответствии со ст. 1099 - 1101 ГК РФ. Когда репутация автора опорочена, он вправе также требовать по суду опровержения таких сведений согласно п. 1 ст. 152 ГК РФ.

Ситуация усложняется, когда появляется цепочка лиц, использовавших тот или иной персонаж. Например, одно создало из его изображения мем, а другое использовало уже изображение мема в коммерческой деятельности. Очевидно, что первое при этом будет являться промежуточным звеном, а второе – нарушителем исключительных прав автора, и все требования по отношению к нему сможет предъявить только правообладатель оригинального произведения, которым могут быть использованы все возможные механизмы защиты персонажа в качестве объекта авторского права. То есть, если персонаж обладает охраноспособностью, то права автора будут защищены. И неважно, что нарушитель использовал именно интернет-мем; достаточно того, что на его продукции воспроизведен персонаж, поскольку интернет-мем именно воспроизводит персонаж без изменений или с несущественными изменениями, что также является воспроизведением по смыслу п. 82 Постановления № 10, в связи с чем его сомнительно называть производным произведением. Вероятно, это некое явление интернет-культуры.

На мем не должно автоматически возникать авторское право, но на него можно зарегистрировать товарный знак, и тогда он получит соответствующую защиту.

Так, например, за рубежом распространена практика регистрации мема в качестве бренда, что позволяет правообладателям впоследствии предъявлять различные требования по отношению к тем, кто использовал их бренды. Так, например, компания CD Land обладает правами на образ Ждуна112, компания Grumpy Cat Limited – на изображение хмурой кошки (Grumpy Cat)113. Но ошибочно полагать, что все судебные разбирательства между правообладателями и нарушителями имеют в качестве предмета мем как таковой. Речь идёт о бренде, о товарном знаке, то есть о средстве индивидуализации, но никак не об авторском праве на сам мем. Поэтому сейчас можно смело сказать, что пока судебной практики, связанной именно с мемами, по крайней мере, в российской действительности, не существует.

Таким образом, мем как современное и не полностью изученное явление на данном этапе его развития вписывается в традиционные конструкции, существующие в авторском праве. Он не является каким-то особенным объектом правовой охраны и должен защищаться как товарный знак при условии его регистрации и в зависимости от формы его выражения – визуальной, текстовой или смешанной114.