"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 19, март 2018 г., с.109-117

Впервые исчерпание исключительного права было рассмотрено в научной доктрине немецким цивилистом Йозефом Колером в конце XIX в. применительно к сфере патентного права1. В России сущность этого принципа наиболее точно описала в своей монографии В.В. Пирогова. По её утверждению, «данное ограничение (исключительного права) направлено на защиту общественных интересов в смысле обеспечения свободной конкуренции хозяйствующих субъектов за счет предотвращения создания искусственных препятствий для передвижения товаров и услуг при помощи исключительных прав»2.

Хотя в сфере промышленной собственности часто встречаются примеры, когда в одном товаре принцип исчерпания права реализуется комплексно, затрагивая различные объекты интеллектуальной собственности, предметом исследования в данной статье является исчерпание права на товарный знак.

В сфере регулирования товарных знаков оно понимается как принцип, согласно которому исключительное право на товарный знак подлежит исчерпанию (прекращению), если товар, на котором он размещен, введен в гражданский оборот самим правообладателем либо иным лицом с его согласия. В доктрине и на практике в зависимости от территориального характера сложились три существенно различающихся режима исчерпания права: международный, национальный и региональный. Каждому из них присущи свои особенности, положительные и отрицательные черты. Очень важно, что ст. 6 Соглашения ТРИПС не предусматривает ограничений в выборе странами-членами ВТО того или иного режима, предоставляя возможность регулирования указанного вопроса на уровне внутригосударственного законодательства исходя из национальных интересов.

В конце 2002 г. были внесены изменения в ст. 23 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», установившие национальный принцип исчерпания права. Часть четвертая Гражданского кодекса закрепила данное нормативное положение в ст. 1487. По мнению начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В.И. Еременко, сделано это было для «укрепления позиции правообладателей, что, несомненно, способствовало повышению инвестиционной привлекательности нашей страны»3. С 1 января 2012 г. Соглашением о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности в странах - участницах Таможенного союза, в том числе и в России, был введен региональный принцип исчерпания права4. Указанное Соглашение прекратило своё действие в связи со вступлением в силу Договора о Евразийском экономическом союзе (далее — ЕАЭС), в котором также закреплен и по настоящий момент действует региональный режим5.

Между тем в России регулярно поднимается вопрос об изменении регулирования исчерпания права и возможности установления международного принципа в отношении отдельных категорий товаров. Иными словами, предлагается снять запрет на параллельный импорт определенных товаров. Само легальное понятие параллельного импорта отсутствует, но его можно определить как ввоз законно введенных в гражданский оборот товаров, маркированных правообладателем товарного знака, на территорию другой страны без согласия последнего в целях последующей реализации. Отечественная судебная практика за некоторыми исключениями6 исходит из того, что лицо, ввозящее на территорию РФ товар без согласия правообладателя, осуществляет таким образом несанкционированное использование чужого товарного знака и, следовательно, является нарушителем, даже если само не наносило его на товар7.

Одно из многочисленных дел, связанных с исчерпанием права на товарный знак, прошло все судебные инстанции8, после чего ответчик по первоначальному спору — ООО «ПАГ» — обратился с жалобой в Конституционный суд РФ. 14 декабря 2017 г. в открытом заседании было рассмотрено дело о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. 1, 2 и 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ. Российская компания ссылалась на положения закона, согласно которым товар является контрафактным, если на нем незаконно размещен товарный знак. Однако, по мнению заявителя, закупленная бумага — оригинальный товар, официально произведённый компанией SONY, следовательно факт незаконного размещения товарного знака отсутствует. ООО «ПАГ» также заявило о нарушении конституционных принципов правовой определённости, справедливости и неприкосновенности частной собственности в связи с тем, что указанные нормы действующего законодательства допускают применение одинаковых санкций как к подделкам, маркированным чужим товарным знаком и реализованным без согласия правообладателя, так и к оригинальным товарам, законно введенным в гражданский оборот другой страны правообладателем или его официальным дистрибьютором, но ввезенным в Россию параллельным импортером.

Интересно, что выступившие на заседании по указанному делу представители государственных органов сошлись во мнении о соответствии оспариваемых норм Конституции РФ, однако отметили необходимость выявления их конституционно-правового смысла, прежде всего, для корректировки правоприменительной практики. Можно оценить данное обстоятельство как шаг государства навстречу параллельным импортерам. Так, по мнению полномочного представителя Президента России в Конституционном суде М.В. Кротова, «…вопрос дистрибуции и конкуренции не пересекается с вопросом защиты товарного знака. Здесь прослеживается рассогласованность гражданского законодательства. Производитель, продав свой товар … уже получил прибыль, и зачем его защищать в процессах перепродажи и импорта. Считаю, что оспариваемые нормы конституционны, но правоприменительная практика с арестами и конфискациями подлежит корректировке»9.

Конституционный Суд РФ провозгласил Постановление по данному делу 13 февраля 2018 г.10. Но уже по итогам декабрьского заседания стало понятно, что нормы Гражданского кодекса будут признаны не противоречащими Конституции. Поэтому основной интерес представляют иные выводы и толкование, данное Судом. Как указано в Постановлении, «глобализация мировой торговли, введение экономических санкций в отношении России актуализировали юридическую проблему исчерпания прав правообладателя в отношении товарного знака». По мнению Конституционного Суда, в настоящих условиях правообладатели имеют возможность недобросовестно использовать исключительное право на товарный знак и ограничивать ввоз конкретных товаров на российский рынок или завышать на них цены в большей степени, чем это характерно для экономического оборота. В таких случаях должны быть использованы гражданско-правовые институты противодействия злоупотреблению правом. При этом суд может отказать правообладателю в иске полностью или частично, если выполнение его требований может создать угрозу для конституционно значимых ценностей.

С учетом того, что параллельный импорт всё-таки остается нарушением исключительных прав, Конституционный Суд разграничил гражданско-правовую ответственность импортера, ввозящего оригинальную продукцию без согласия правообладателя, и импортера, ввозящего контрафакт, за исключением случаев, когда убытки от того и другого сопоставимы. Но уничтожать товары, ввезенные на территорию России в порядке параллельного импорта, можно лишь в случае их ненадлежащего качества или в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Таким образом, с точки зрения Конституционного Суда РФ приоритетом в делах, связанных с параллельным импортом, должен обладать публичный интерес. Также очевидно, что данное Постановление имеет не только важное правовое, экономическое, но и геополитическое значение.

Кроме всего прочего, на актуальность рассматриваемой нами проблемы указывают и последние инициативы в рамках ЕАЭС, подтвержденные в апреле 2017 г. на заседании Коллегии Евразийской экономической комиссии (ЕЭК), где был одобрен проект Протокола о внесении изменений в Договор о Евразийском экономическом союзе11. Предлагается наделить межправительственный совет полномочиями устанавливать в определенных случаях (открытый перечень) в отношении отдельных видов товаров действие международного принципа исчерпания права на товарный знак. Документ был направлен в государства-члены для проведения внутригосударственного согласования.

Поскольку вопрос по-прежнему остается на стадии обсуждения и дискуссий, необходимо более подробно рассмотреть плюсы, минусы и перспективы введения международного принципа исчерпания права и снятия запрета на параллельный импорт, пусть даже в отношении отдельных категорий товаров.

По мнению сторонников параллельного импорта, обладатели исключительного права злоупотребляют своим положением, осуществляя легальную монополию крупных поставщиков над российскими товарными рынками. В зависимости от уровня конкуренции в разных странах могут устанавливаться различные цены, не зависящие от затрат на производство и рекламу. При отсутствии альтернативы в виде легальных параллельных импортеров потребители вынуждены покупать товар дороже, чем, к примеру, в соседней стране.

В одном из проведенных исследований среди преимуществ международного принципа выделяется существование нескольких параллельных каналов ввоза товара, что положительно влияет на цену в сторону ее снижения. Также представители данной позиции утверждают, что параллельный импорт улучшает здоровую конкурентную среду, а свободное передвижение товаров способствует образованию единого экономического пространства12.

Кроме того, предусмотренная проектом к Договору о ЕАЭС возможность устанавливать международный режим исчерпания права в отношении отдельных категорий товаров, по мнению инициаторов, в том числе носит под собой социальную подоплеку. Наиболее часто при обсуждении называются автозапчасти, лекарственные средства, медицинское оборудование. При покупке у лицензируемых правообладателем дистрибьюторов цены на них чрезмерно высоки. Так, и в деле ООО «ПАГ» спорным товаром была специальная бумага SONY для аппарата УЗИ, стоимость которой, по словам директора общества, у официального дистрибьютора в России в пять раз выше, чем при покупке через посредников в других странах.

Несмотря на указанные выше аргументы, свидетельствующие о пользе международного принципа исчерпания права, целесообразно проанализировать противоположную позицию, которая основывается на возможных негативных последствиях, затрагивающих различные сферы обеспечения интересов общества и государства.

Прежде всего, отмечается угроза увеличения объема контрафактных товаров, низкий уровень качества и рост недобросовестной конкуренции. Здесь особенно важно то, что международный принцип исчерпания права даст больше свободы, в том числе и недобросовестным хозяйствующим субъектам, которые получат возможность под видом оригинальных товаров с размещенными на них товарными знаками правообладателей увеличить объем контрафакта в гражданском обороте, зачастую низкого качества или вообще представляющего угрозу для здоровья. При этом пострадают в данном случае не только потребители, ущерб будет нанесен также деловой репутации производителей оригинальных товаров, ведь потребитель атрибутирует им приобретаемый контрафактный товар с нанесенным на него товарным знаком правообладателя.

Заметим, что представителям ФАС России кажется ошибочным ограничение параллельного импорта под данным предлогом. По их мнению, контрафакт должен быть обнаружен и изъят еще до попадания на товарный рынок с помощью ужесточения таможенного регулирования и назначения определенных таможенных постов для оформления товаров параллельных импортеров. Однако позиция антимонопольного органа по данному вопросу критикуется как представителями бизнеса, так и юриспруденции.

Кроме того, возможно снижение инвестиционного потока и сокращение локализации производства. Согласно исследованию, проведенному в 2013 г. «ГфК-Русь» для Ассоциации европейского бизнеса (АЕБ), объединяющей более 500 компаний, работающих в России13, - разрешение параллельного импорта в России может привести к снижению инвестиций в экономику на 30–50% в зависимости от отрасли, а сокращение локализованного производства в первый год составит около 20%. Предлагаемые изменения идут вразрез с проведением в России политики, направленной на импортозамещение и локализацию производства иностранных компаний.

Также приверженцы данной точки зрения считают, что снижение розничных цен будет незначительным или вообще не произойдет, а поступления в бюджет сократятся. По этому поводу глава АЕБ Франк Шауфф отметил, что одним из аргументов сторонников параллельного импорта является потенциальное снижение стоимости товаров, однако это утверждение, по его словам, не подтверждается фактами14. Согласно результатам все того же исследования «ГфК-Русь», в оптовом звене цены снизятся на 5–10%, но это не должно отразить на розничных ценах. Таким образом эффект, в том числе ради которого инициируются подобные изменения, в нынешних условиях достигнут не будет. Кроме того, примерно на 5-10 % сократятся таможенные и налоговые поступления15. Это обстоятельство является важным с точки зрения интересов государства.

При рассмотрении перспектив установления в России международного принципа исчерпания права на товарный знак необходимо уделить отдельное внимание зарубежному опыту. Так, в законодательстве КНР нормы об исчерпании исключительных прав на товарные знаки вовсе отсутствуют, что дает судам возможность толковать закон в угоду «национальным торговым интересам»16.

Суды США принимают решение в зависимости от правила «первой продажи»17. Как только производитель правомочно отчуждает продукт, защищаемый товарным знаком, приобретатель вправе им распоряжаться по своему усмотрению. Однако при рассмотрении споров учитываются различия между товарами, имеющимися у производителя на рынке, и товарами, поставляемыми параллельным импортером, которые не должны «сбивать с толку потребителей и подрывать репутацию местного правообладателя знака»18. Главной проблемой здесь является расплывчатость формулировки существенных (material) отличий. Практика знает случаи, когда разница в 0,5 калории в карамели и отсутствие акционных купонов в пачках сигарет привели к запрету параллельного импорта данных товаров.

Международный принцип реализуется и в Бразилии, но при этом со своей характерной особенностью. Суды налагают запрет на параллельный импорт товаров, если, например, правообладатель запретил их распространение на территории этой страны либо же заключил договор, предусматривающий исключительную лицензию. Таким образом, производителю оригинальных товаров достаточно создать свою сеть эксклюзивной дистрибуции, и деятельность параллельных импортеров будет ограничена19.

Также интересен пример Индии. Действующий в этой стране международный режим не применяется, если существуют законные основания, по которым собственник может воспрепятствовать дальнейшим сделкам с товарами на рынке, в частности, если состояние товаров после их поставки на рынок изменяется или ухудшается. Так, в деле Xerox Corporation vs Puneet Suri Высший суд Дели, рассматривая вопрос импорта подержанных копировальных аппаратов в Индию, признал, что «импорт копировальных аппаратов Xerox, при условии наличия надлежащей документации» не является нарушением законодательства о товарных знаках «при условии отсутствия изменений или ухудшений в копировальных аппаратах»20.

Анализируя изменения, предложенные в рамках ЕАЭС, необходимо опираться и на опыт Европейского союза, где закреплен региональный принцип исчерпания права. Право, предоставляемое знаком, не позволяет его обладателю запрещать использование знака в отношении «товаров, которые под этим знаком были введены в торговый оборот в Сообществе данным обладателем или с его согласия»21. Здесь мы видим тот же разумный механизм, исключающий применение нормы в случае, если у правообладателя существуют законные основания возражать против последующей реализации товаров, в частности, когда после введения в торговый оборот в одной из стран Сообщества состояние товаров изменилось или ухудшилось.

Итак, мы можем сделать вывод, что у международного принципа исчерпания права на товарный знак есть свои положительные и отрицательные стороны, влияние которых зависит от множества факторов и условий определенного государства или международного объединения. В тех странах, где применяется международный принцип, законодательно или в практике предусмотрены конкретные механизмы, направленные на соблюдение баланса интересов правообладателя, параллельных импортеров, потребителей и государства.

На данный момент нет достаточных оснований полагать, что параллельные импортеры будут обеспечивать необходимое качество и безопасность ввозимой продукции, ее обслуживание. В существующих в России и других странах-членах ЕАЭС условиях правообладателям исключительных прав на товарные знаки станет еще труднее защищаться от растущих угроз деловой репутации и недобросовестной конкуренции.

Дискуссия на эту тему продолжается в России многие годы. При этом важно отметить, что в рамках Евразийского экономического союза у стран-участниц также отсутствует единое мнение по данному вопросу. В октябре 2017 г. на международном форуме «Бизнес в ЕАЭС» представитель Национального центра интеллектуальной собственности Республики Беларусь Александр Заяц подтвердил, что «на данный момент белорусское правительство не согласовало протокол, и давать какие-то прогнозы, будет ли принят параллельный импорт или нет, преждевременно»22.

Утверждение изменений в предложенной в рамках ЕАЭС редакции может оказать негативное воздействие ввиду оценочной терминологии и абстрактности формулировок, содержащихся в тексте проекта. В будущем представляется необходимым именно комплекс механизмов и условий, в совокупности способствующих соблюдению баланса интересов правообладателей, параллельных импортеров, потребителей и государства.

При этом не вызывает сомнений, что в ближайшее время на применение норм об исчерпании права и об ответственности за незаконное использование товарного знака существенное влияние окажет соответствующее Постановление Конституционного Суда РФ. Однако, важно, чтобы выводы, содержащиеся в нем, были адекватно применены на практике. Это позволит избежать ситуации, подобной той, что возникла вокруг известного Постановления Конституционного Суда о снижении размера компенсации ниже установленного законом предела, которое вызвало у судов противоречивую реакцию23.

В заключение следует отметить, что, хотя дискуссия по рассмотренной проблеме ведется преимущественно среди юристов, собственно свежая экономическая оценка рисков реализации того или иного принципа исчерпания права должна поставить точку при решении данного вопроса24.