"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 14, декабрь 2016 г., с. 99-104

Право интеллектуальной собственности имеет настолько серьезную специфику, что некоторые его институты с позиции традиционных начал цивилистики выглядят достаточно своеобразно. Между тем оно является подотраслью гражданского права1, и поэтому как позитивное правовое регулирование, так и доктринальное обоснование механизмов его воздействия на общественные отношения должны строиться исходя из общеотраслевых теоретических положений. Одним из интереснейших и мало разработанных вопросов в этом отношении является определение правовой природы досрочного прекращения правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, механизм которого предусмотрен положениями ст. 1486 ГК РФ.

Установление правового режима использования товарного знака может быть связано с «принципами обязательного или факультативного применения»2. В российском гражданском законодательстве, как, впрочем, и в большинстве современных правопорядков3, используется первый принцип. Его главной целью, согласно позиции Верховного Суда РФ, является обеспечение участникам оборота возможности регистрации неиспользуемого знака, который «занимает место в реестре, но фактически не используется правообладателем»4, а также облегчение задачи создания уникального обозначения. Другая цель, очевидно, состоит в превенции недобросовестного приобретения исключительного права на товарный знак с тем, чтобы помешать его использованию другими лицами или понудить их к оплате доступа к нему. В последнем аспекте принцип обязательного использования близок к запрету правонарушения в сфере охраны доменных имен, которое принято называть «киберсквоттинг»5.

Проведенный анализ юридической литературы позволяет констатировать единство мнения правоведов в том, что досрочное прекращение правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования является мерой гражданско-правовой ответственности6. Аргументы против такого понимания могут заключаться в том, что оно не выполняет компенсаторную функцию7, а также не является ответственностью правонарушителя перед потерпевшим, то есть не имеет тех ключевых признаков, которые присущи любой мере гражданско-правовой ответственности. Действительно, на первый взгляд, прекращение правовой охраны товарного знака носит штрафной характер, поскольку у лица, по инициативе которого она применяется, не возникает какого-либо имущественного вреда, требующего восстановления.

Однако институт досрочного прекращения правовой охраны раскрывается с другой стороны, если посмотреть на него сквозь призму его экономических целей. У одного лица есть право на товарный знак, которое не используется и, следовательно, не приносит своему владельцу какого-либо дохода и не дает иных экономических преимуществ. У другого лица есть потребность в регистрации товарного знака, которая откроет для него подобные преимущества, в том числе позволит укрепить свою позицию на рынке и получить в обозримом будущем доход. Чью сторону должно занять позитивное право в этой ситуации?

Как уже было сказано, данный вопрос может решаться по-разному. Так, в Австрии, Испании и ряде латиноамериканских стран в те времена, когда правовое регулирование товарных знаков еще не приобрело столь универсализированного характера, который оно имеет сегодня, - доминировал принцип факультативного применения товарного знака, и не использующее его лицо не претерпевало никаких неблагоприятных последствий8. Следовательно, позитивное право занимало сторону первоначального правообладателя.

Подобного же регулирования придерживалось и право советского периода (до 1974 г.9), когда плановая экономика нивелировала роль товарного знака и отводила ему лишь «полицейскую» функцию, стимулирующую производителя выпускать товары надлежащего качества10.

В условиях рыночной экономики трудно переоценить роль товарного знака в развитии связей между производителем и потребителем, в продвижении товаров в рекламе. Поэтому современное правовое регулирование стран с развитыми рыночными отношениями руководствуется другим принципом и встает, соответственно, на сторону лица, которому регистрация знака мешает осуществлять по своему усмотрению предпринимательскую деятельность и извлекать прибыль из использования соответствующего обозначения.

Подобный подход к правовому регулированию направлен на достижение баланса общественных и частных интересов, которому право интеллектуальной собственности всегда уделяет особое внимание. При этом диспозитивное начало регулирования гражданско-правовых отношений практически не ограничивается – интенсивность использования или неиспользования товарного знака все равно остается в зависимости от воли правообладателя11.

Такое обоснование способствует пониманию того, почему досрочное прекращение правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования относится к мерам гражданско-правовой ответственности. Кроме того, в гражданском праве есть и иные меры, предполагающие как штрафной характер воздействия (штрафная неустойка), так и ответственность перед государством, а не перед другими субъектами гражданского оборота (конфискация имущества). Несмотря на эти их особенности, они, несомненно, также остаются в рамках гражданско-правового регулирования12.

Будучи мерой юридической ответственности, досрочное прекращение товарного знака вследствие его неиспользования должно применяться за совершенное правонарушение. Поэтому для объяснения его следует ответить на вопрос о том, в чем именно такое правонарушение заключается.

Данный вопрос не порождает сколь-нибудь значимой дискуссии, что совершенно неоправданно, поскольку в существующем доктринальном и законодательном понимании он далек от своего должного решения.

На настоящий момент существуют две основные точки зрения по поводу основания для применения досрочного прекращения правовой охраны товарного знака. Согласно первой позиции, которой придерживается большинство правоведов13, оно применяется вследствие нарушения правообладателем обязанности использовать товарный знак. Так, М.И. Лабзин полагает, что «использование товарного знака … должно рассматриваться как обязанность правообладателя. И ответственностью за ее неисполнение как раз и является досрочное прекращение регистрации»14.

Обязанность использовать товарный знак широко признается в отечественной литературе. Например, А.П. Сергеев считает сделанный им вывод о том, что «использование товарного знака рассматривается законом не только как право, но и как обязанность его владельца»15, следующим напрямую из толкования соответствующих правовых норм. Такой же позиции придерживается и судебная практика16.

Вопрос этот остается спорным по следующим причинам.

Во-первых, статья 1486 ГК РФ не только не устанавливает обязанности использовать товарный знак, но она не устанавливает вообще никакой обязанности. Положение о том, что «правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно … вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации» с точки зрения теории права включает только санкцию и гипотезу, но не диспозицию. Никаких других положений, устанавливающих прямую обязанность по отношению к товарному знаку, гражданское законодательство не содержит. Поэтому эта норма ущербна уже по своей юридической технике: только то предписание, которое включает все три обязательных элемента, может должным образом регулировать общественные отношения17. Применение ответственности к лицу, которое, в отсутствие диспозиции нормы, не имело возможности получить представление о должном варианте своего поведения и, следовательно, соотнести свое поведение с таким вариантом, недопустимо.

Гражданское законодательство знает нормы, которые по своей конструкции схожи с рассматриваемой. Например, статья 241 ГК РФ устанавливает меру ответственности в виде прекращения права собственности на домашних животных вследствие того, что собственник обращается с ними в явном противоречии с принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным. Казалось бы, эта статья также содержит только гипотезу и санкцию. Однако прямо установленный запрет на обращение с животными, противоречащее принципам гуманности, обнаруживается в ст. 137 ГК РФ, данный запрет и является диспозицией, которая восполняет пробел в положениях ст. 241 ГК РФ и образует вместе с ней классическую норму права, структура которой не нарушается. Схожим примером является норма, гипотеза и санкция которой установлены ст. 240 ГК РФ, а диспозиция содержится в п. 1 - 3 ст. 47.3 Федерального закона от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации».

Во всех этих ситуациях ответственность установлена именно за нарушение прямо установленных законодательством обязанностей. На примере злоупотребления правом В.П. Грибанов убедительно доказал, что любое правонарушение должно предполагать наличие субъективной стороны, которая включает осознание потенциальным правонарушителем наличия у него обязанности действовать определенным образом18. В случае ее отсутствия ответственность наступить не может19, и ее применение противоречит общему правилу о необходимости наличия в составе правонарушения вины, исключения из которого должны быть установлены законом. Принимая во внимание специфический характер вины в гражданском праве, следует признать, что лицо не может даже соотнести свое поведение с требованиями закона, если такие требования отсутствуют.

Кроме того, статья 5С(1) Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 г. устанавливает, что регистрация товарного знака в каждом государстве-участнике может быть аннулирована только в том случае, если использование товарного знака в нем является обязательным. Равным образом решает вопрос и ст. 19 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), устанавливая в качестве условия аннулирования регистрации наличие в национальном законодательстве государства-участника требования использования товарного знака.

Действие обоих соглашений распространяется на Российскую Федерацию20. В условиях отсутствия прямо предусмотренной в законодательстве обязанности по использованию товарного знака любое аннулирование регистрации в соответствии с процедурой ст. 1486 ГК РФ является нарушением приведенных положений международных договоров согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ.

Во-вторых, признание существования обязанности использовать знак потребовало бы квалификации трехлетнего срока в качестве определенной льготы21, основания для исключения ответственности. Однако такое его понимание не сможет охватить тех ситуаций, когда товарный знак законно не используется в течение более длительного срока в случае отсутствия заявления со стороны заинтересованного лица. Иное понимание трехлетнего срока применительно к данной ситуации вряд ли возможно.

В литературе существует и вторая позиция, которая отрицает существование какой-либо обязанности в отношении использования товарного знака. Ее придерживается А.С. Ворожевич, причем она указывает, что, признавая обязанность использования товарного знака, исследователи приходят к неизбежному логическому противоречию. Оно заключается в том, что использование товарного знака выступает сразу как право и как обязанность, а это невозможно, поскольку, согласно теории гражданского права, право и обязанность всегда находятся в диалектическом единстве, предполагающем их противопоставление друг другу22. На основе этого суждения исследователь делает вывод о близости неиспользования товарного знака к злоупотреблению правом, под которым она понимает осуществление исключительного права с отклонением от его назначения.

С обоснованием отсутствия обязанности следует полностью согласиться, однако позиция в отношении квалификации неиспользования товарного знака в существующем в российском законодательстве виде в качестве злоупотребления правом недостаточно обоснована, хотя и весьма оригинальна. С точки зрения классической цивилистики, злоупотребление правом является правонарушением, и наличия одного только противоречия назначению права как нарушения его предела для применения данной конструкции недостаточно. Как указывалось ранее, правонарушение предполагает наличие не только объективного, но и субъективного момента: если в действиях лица не наблюдается умысла или неосторожности, злоупотребление правом невозможно.

Таким образом, в отсутствие установленной законодательно обязанности любая научная дискуссия о правовой природе прекращения правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования является бесплодной, а применение мер ответственности к правообладателю – не имеющим юридических оснований.

Поэтому следует признать необходимость прямого закрепления такой обязанности на законодательном уровне. Вместе с тем она не должна заключаться в использовании знака, поскольку такое понимание, как справедливо указывается в специальной литературе, не исчерпывает тех ситуаций, когда товарный знак на законных основаниях не используется в рамках трехлетнего льготного срока. В рамках исследуемого института, как представляется, можно обнаружить не одну, а две обязанности:

1)

обязанность начать использованиев течение трех лет с момента государственной регистрации и

2)

обязанность не прерывать начатое использованиеболее, чем на три года. Ответственность наступает при нарушении хотя бы одной из этих обязанностей. Объединение же их в рамках одной нормы и установление за них одной меры ответственности оправдывается крайне тесной их взаимосвязью и тем, что они касаются порядка осуществления использования товарного знака.

При таком подходе право и обязанность не совпадают: правообладатель имеет право использования товарного знака, может осуществлять его любым способом и может не использовать товарный знак, и поэтому меры ответственности применяются к нему вовсе не потому, что он не использует знак, а потому, что он не начал такое использование или прервал его. В этом смысле данные ограничения являются, конечно, пределами, но не пределами осуществления, а пределами самого права, ибо, нарушая их, правообладатель не может находиться в рамках правомерного осуществления своего исключительного права.

Трехлетний срок в этих обязанностях выступает в разных ролях: с одной стороны, как срок допустимого начала осуществления права, а с другой стороны- как срок допустимого прерывания такого осуществления.

Таким образом, с теоретической точки зрения, досрочное прекращение правовой охраны товарного знака следует понимать как меру гражданско-правовой ответственности, наступающую в результате нарушения одной из предложенных обязанностей. De lege ferenda начало ст. 1486 ГК РФ должно выглядеть следующим образом:

«1. Правообладатель исключительного права на товарный знак обязан начать использование товарного знака в течение трех лет с момента его государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и не прерывать это использование на срок более трех лет. В противном случае правовая охрана товарного знака прекращается досрочно в отношении товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, по заявлению заинтересованного лица. Такое заявление может быть подано заинтересованным лицом в арбитражный суд по истечении трехлетнего срока при условии, что до подачи такого заявления использование товарного знака не было начато или возобновлено правообладателем».

В редакционных целях изменение п. 1 ст. 1486 должно повлечь также исключение указания на правообладателя в п. 2 этой статьи, и ее начало следует изложить так: «Для целей настоящей статьи использованием товарного знака признается его использование также лицом, которому такое право …»

Подобное регулирование снимет существующие теоретические и практические противоречия в понимании института досрочного прекращения правовой охраны товарного знака, а также приведет его в соответствие с требованиями международных соглашений.