"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 24, июнь 2019 г., с. 54-60

Настоящее исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-011-00628.

Право интеллектуальной собственности – это динамично развивающийся институт. Профессор Б. Депортер (B. Depoorter) точно заметил, что описать историю этого права одним словом нетрудно. Это слово — «экспансия» [8]. Экспансия интеллектуальной собственности идет по двум основным направлениям. Первое связано с неуклонным ростом перечня объектов интеллектуальной собственности, а второе – с увеличением сроков действия исключительных прав и расширением их содержания. За последние сто лет наиболее впечатляющей была экспансия интеллектуальной собственности в сфере смежных прав.

В начале XX в. произошло активное развитие звукозаписи и радиовещания. Эти технологии негативно отразились на имущественных интересах артистов-исполнителей, звукозаписывающих компаний, а немного позже — вещательных организаций. В некоторых европейских странах в первой половине прошлого столетия интересы исполнителей и изготовителей граммофонных пластинок защищались в рамках авторского права. В 1908, 1928 и 1948 гг. при пересмотрах Бернской конвенции1 трижды вносились предложения о включении в нее положений об авторских правах на исполнения и звукозаписи. В результате было решено охранять права исполнителей и изготовителей звукозаписей за рамками авторского права, но все же рядом с ним. Так появился термин «смежные права» (neighboring rights). К классическим смежным правам относятся права артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Признание этих прав на международном уровне впервые состоялось с принятием Конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. (Римской конвенции)2. К концу XX в. англо-язычный термин neighboring rightsв официальных документах и научном дискурсе постепенно был заменен более нейтральным выражением related rights.

Ключевой вехой здесь стало принятие Соглашения ТРИПС3, разд. 1 ч. 2 которого называется Copyright and Related Rights. Такое изменение терминологии, впрочем, не повлияло на русско-язычную терминологию в рассматриваемой сфере.

На рубеже XX и XXI вв. круг смежных прав существенно расширился. В праве Европейского Союза была установлена охрана права изготовителей кинофильмов (право на видеозаписи)4, права на произведения, впервые опубликованные после того, как они перешли в общественное достояние, права на критические и научные публикации произведений, которые находятся в общественном достоянии5. Еще одним правом, которое рассматривается в некоторых странах ЕС и в России как смежное право, стало исключительное право на инвестиционные базы данных. В Директиве ЕС, посвященной охране баз данных6, это право нейтрально названо sui generis. На этом экспансия смежных прав не закончилась. После двухлетнего обсуждения 26 марта 2019 г. Европейский парламент принял, а 15 апреля 2019 г. Европейский Совет одобрил Директиву об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке7. В статье 15 Директивы провозглашается охрана нового смежного права – права издателей прессы на онлайн-использование их публикаций. Цель этого права – защита интересов издателей прессы от деятельности агрегаторов новостей. В проект Директивы было включено также право на освещение спортивных мероприятий (ст. 12a). Однако при обсуждении итогового текста Директивы положения об этом праве были отклонены.

Говоря о разнообразии смежных прав, следует привести в качестве примеров законодательства Австрии и Италии – государств, где эти права были впервые законодательно закреплены. Так, в Австрии, сверх минимальных стандартов ЕС, к смежным правам отнесены: право на фотографии, не охраняемые авторским правом; права на письма и дневники. на портреты; права на сообщения прессы. на название произведений8. В Италии такими правами являются: права на трансляцию спортивных мероприятий. на эскизы театральных декораций, которые не являются произведениями, охраняемыми авторским правом; права на фотографии, которые не охраняются авторским правом; права на переписку и дневники, на портреты, на названия произведений и заголовки, на сообщения прессы и типографское оформление; право на технические чертежи9. Не все эти права являются исключительными. Например, право на театральные эскизы и на технические чертежи представляют собой право на вознаграждение. Права на названия произведений, заголовки, новости и типографское оформление относятся к правам на защиту от недобросовестной конкуренции. Права на переписку, дневники и портреты направлены на охрану личных, а не творческих интересов лиц, написавших дневники или письма; лиц, получивших письма либо изображенных на портретах. Даже если охраняемые авторским правом дневники и переписка перешли в общественное достояние, они не могут быть опубликованы без согласия наследников автора (ст. 93, 95 Закона Италии о защите авторского права и смежных прав). Законодательства Италии и Австрии отлично иллюстрируют всю условность и универсальность термина «смежные права».

Смежные права, закрепленные в международном праве и актах Европейского Союза, являются исключительными правами. Очевидно, что их охрана ограничивает интересы третьих лиц в свободном использовании соответствующих объектов. Как было показано выше, перечень этих объектов неуклонно растет. В связи с этим попробуем поставить вопрос о том, какова идея смежных прав. Имеется ли какой-либо концептуальный признак, объединяющий рассматриваемые права в единый институт? Или они являются множеством неоднородных прав на разнохарактерные объекты? Для удобства дальнейшего обсуждения смежных прав обозначим их следующим образом: права исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций как «классические смежные права»; смежные права, закрепленные в директивах ЕС, включая право на инвестиционные базы данных, как «европейские смежные права»; смежные права, выходящие за рамки классических и европейских прав как «нетипичные смежные права».

Л. Бентли и Б. Шерман справедливо отмечают, что вера в то, что право интеллектуальной собственности может быть сведено к основной сути, по-прежнему сохраняет мощную власть над современным законодательством [11, p. 217]. Действительно, основополагающие идеи и конститутивные признаки авторского и патентного права, права на средства индивидуализации достаточно ясны, более того, они даже частично отражены в названиях и нормах этих институтов. Например, в п. 1 ст. 1255 Гражданского кодекса РФ указано, что интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Более того, эти произведения должны быть творческими. Это значит, что ни на какие другие объекты авторские права не могут быть установлены. Иной подход представлен при законодательном определении смежных прав. В пункте 1 ст. 1303 ГК РФ зафиксировано, что интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности, фонограммы, вещание организаций эфирного и кабельного вещания, на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными правами. Такого рода дефиниция, уместная в законе в силу ее определенности, в то же время позволяет утверждать, что идея, объединяющая смежные права, кажется неконкретной. Этот тезис подтверждается рядом авторитетных мнений. Д. Липцик пишет, что выражение «Смежные права» теоретически не обосновано и что его содержание является неопределенным [2, с.305]. Д. Джервейс (D. Gerwais) подчеркивает, что общепринятого концептуального определения смежных прав не существует [9].

Сложность в поиске идеи смежных прав, кроме того, обусловлена еще и тем, что, несмотря на существующие в данной области международные стандарты, национальная регламентация этих прав, особенно в странах англо-американского права, характеризуется существенным разнообразием. Несколько упрощая реальность, можно сказать, что в правовых системах англо-американского права понятие смежных прав не воспринято и фонограммы и передачи вещания здесь охраняются как объекты авторского права. Так, в Законе Великобритании об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г.10 в качестве объектов авторского права охраняются: 1) оригинальные произведения; 2) звукозаписи и фильмы; 3) типографское оформление опубликованных изданий (ст.1); 4 ) передачи организаций эфирного вещания (ст. 6). Права на исполнения, напротив, регламентируются во второй части Закона и имеют самостоятельный статус. Таким образом, вопрос о концептуальном единстве смежных прав представляется бессмысленным применительно к тем правовым системам, в которых их понятие не признается.

В юридической литературе высказывается ряд оригинальных, но не выдерживающих критики мнений о характерных признаках смежных прав. С.А. Судариков пишет: «В отличие от нематериальных объектов авторского права, объекты смежных прав являются материальными объектами – товарами. Поэтому смежные права предоставляются на некоторые виды товаров» [4, с. 149-150]. Если оценивать этот тезис с общепринятой в цивилистике позиции, согласно которой все объекты интеллектуальной собственности имеют нематериальный характер, то он может показаться нелепым. Исходя из логики С.А. Сударикова, одна и та же база данных будет носить нематериальный характер, если ее рассматривать как объект авторского права, и – материальный характер, если рассматривать ее как объект смежных прав. Однако приведенную позицию С.А. Сударикова логичнее обсуждать в контексте сформулированного им принципа дуализма интеллектуальной собственности: «Нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют только воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах» [4, с. 18]. Однако и в этом смысле противопоставлять «нематериальные» объекты авторского права «материальным» объектам смежных прав необоснованно, так как и произведения, и исполнения юридически существуют только с момента выражения их в объективной форме.

Далее рассмотрим позицию О.С. Фроловой, которая разграничивает авторское право и смежные права по характеру деятельности соответствующих субъектов: «Если деятельность автора является творческой и направлена на создание нового произведения, то деятельность исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций характеризуется оригинальностью, которая выражается в уникальности способов и приемов, мастерства (художественного, творческого, технического и т.д.) тех или иных субъектов, с помощью которых авторские произведения и иные объекты исключительных прав становятся доступными для широкого круга лиц» [5, с. 6]. Действительно, творческий характер – это обязательное условие охраноспособности произведения. Также очевидно, что к объектам смежных прав этот признак не применим. Однако ни о какой оригинальности как условии охраны исполнений, фонограмм, передач вещания в законодательстве не говорится. Если оригинальность понимать как критерий творчества, то тогда вообще тезис О.С. Фроловой воспринимается как не логичный.

Для континентального права основополагающей является идея классических смежных прав, сформулированная, в частности, Клодом Коломбо. По его мнению, выражение «смежные права» выбрано правильно, так как они играют вспомогательную роль в литературном и художественном творчестве, а целью признания этих прав является охрана презентаций, способствующих распространению, но не созданию литературных и художественных произведений [7, p. 87]. Говоря о смежных правах, К. Коломбо имел в виду права исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Он не анализировал нетипичные смежные права, хотя в его время они уже были признаны. Так, упоминая охраняемое в Бразилии смежное право на освещение спортивных мероприятий, ученый заметил, что такого рода смежные права нужно «взять в терминологические скобки» [7, p. 88].

Действительно, исполнения и фонограммы содействуют распространению объектов авторского права. Однако только этой функцией роль исполнений и фонограмм не исчерпывается, так как они содействуют распространению фольклора. Деятельность вещательных организаций еще с меньшей уверенностью можно свести к распространению литературных и художественных произведений, так как существенную часть их эфира составляют новости и спортивные трансляции, которые не являются произведениями, охраняемыми авторским правом. Еще более слабым является аргумент о распространении литературных и художественных произведений применительно к таким новым объектам смежных прав, как инвестиционные базы данных и пресс-публикации. В то же время он актуален для таких смежных прав, как право изготовителя кинофильма, публикатора, право на критические и научные публикации произведений, которые находятся в общественном достоянии.

Итак, чем более расширяется круг смежных прав, тем менее убедительной является их классическая идея о том, что эти права предназначены для охраны интересов тех лиц, которые своей деятельностью содействуют распространению произведений в обществе. Это обстоятельство в определенной мере учтено Всемирной организацией интеллектуальной собственности в 2016 г. при объяснении сути авторского права и смежных прав [12]. Во-первых, ВОИС отмечена приведенная выше так называемая классическая идея смежных прав. Обозначим ее как «функциональный подход», поскольку здесь смежные права раскрываются через их назначение. Во-вторых, что более интересно, в материалах ВОИС сказано, что смежные права направлены также на охрану интересов тех лиц, которые создают объекты, которые, не являясь охраняемыми произведениями в смысле авторского права, содержат в себе достаточную долю творчества или технического и организационного умения для того, чтобы за ними было признано имущественное право, подобное авторскому праву. Этот подход можно назвать «объектным», так как здесь смежные права раскрываются через эвентуально неограниченный круг объектов, обладающих признаками творчества либо организационного и технического умения. Любопытно, что в 2005 г. в материалах ВОИС содержалось более ограничительное и менее концептуальное определение смежных прав. В Глоссарии по авторскому праву и смежным правам указывалось, что, во-первых, в традиционном более узком смысле термин «смежные права» означает права исполнителей в отношении их исполнений, права изготовителей фонограмм и права вещательных организаций. Во-вторых, более широкое значение этого выражения распространяется также на права издателей в отношении типографского оформления и права изготовителей баз данных (права sui generis) [10]. Таким образом, в рамках ВОИС за десять лет понимание смежных прав принципиально изменилось: определение этих прав через закрытый перечень охраняемых объектов было заменено открытой формулировкой, в которой к объектам смежных прав отнесены те, которые, не являясь охраняемыми произведениями, содержат в себе достаточную долю творчества или технического и организационного умения.

Представленные выше функциональный и объектный подходы, оцениваемые по кругу охраняемых объектов, нетождественны и не относятся друг к другу как общее и частное. Функциональный подход, как было показано, не объясняет охрану нетворческих баз данных, пресс-публикаций и недостаточно полно раскрывает охрану прав вещательных организаций. Напротив, объектный подход является крайне широким и неопределенным по содержанию. Например, его формулировка охватывает собой топологии интегральных микросхем, которые охраняются самостоятельным институтом за рамками авторского права и смежных прав. Но даже при такой широте и неопределенности объектного подхода он «не справляется» со смежным правом публикатора, так как это лицо, обнародовав произведение, перешедшее в общественное достояние, не создает никакого нового объекта.

Отсутствие явной идеи, объединяющей классические, европейские и нетипичные смежные права, позволяет выдвинуть на обсуждение следующую гипотезу.

Во-первых, следует четко обозначать контекст, в котором рассматривается идея смежных прав. Предлагается говорить об этой идее либо de lege lata (с точки зрения действующего закона), либо de lege ferenda (с точки зрения желательного закона).

Во-вторых, обсуждая с точки зрения действующего закона концептуальную идею, которая пронизывала бы смежные права, приходится констатировать отсутствие таковой. В то же время в действиях европейских законодателей, перманентно дополняющих перечень смежных прав, прослеживается определенная логика, которую можно назвать «юридико-технической» идеей смежных прав. Ее суть состоит в следующем . Общим признаком для смежных прав является то, что политика признания этих прав в качестве смежных с авторскими обеспечивает сохранение целостности континентального авторского права в условиях, когда круг исключительных и других прав на нематериальные объекты неизбежно расширяется и когда важнейшим аргументом, обосновывающим охрану интеллектуальной собственности, стал довод о возврате вложенных инвестиций. Таким образом, институт смежных прав, благодаря его емкому и нейтральному по содержанию названию, является сегодня наиболее удобной в праве интеллектуальной собственности платформой для пролиферации исключительных прав.

В-третьих, развитие института смежных прав в настоящее время вступило в стадию фрагментации. Это означает ,что права, понимаемые и регламентируемые сегодня как смежные права, не представляют собой целостную систему, а являются множеством разрозненных правовых режимов. Так, ключевым обоснованием охраны прав исполнителей является защита творческих интересов личности, тогда как права изготовителей фонограмм и видеограмм, вещательных организаций, изготовителей нетворческих баз данных, публикатора, издателей легитимируются через аргумент о возврате вложенных инвестиций. Классические и европейские смежные права являются исключительными, однако многие так называемые нетипичные права (права на названия произведений, заголовки, сообщения прессы, переписку и дневники, театральные эскизы, технические чертежи) – нет. Неоднородны и объекты смежных прав, которыми являются: 1) творческие произведения (объекты права публикатора); 2) произведения, не являющиеся творческими (эскизы декораций и фотографии, не охраняемые авторским правом); 3) произведения с нейтральным авторско-правовым статусом (инвестиционные базы данных); 4) исполнения, которые квалифицировались в начале XX в. как производные произведения; 5) результаты технической и организационной деятельности (фонограммы, видеограммы, передачи вещания); 6) такие нематериальные блага, как личная и семейная тайна, изображение гражданина (объекты прав на дневники, переписку, портреты).

В-четвертых, de lege ferenda смежные права могут быть сгруппированы в отдельные субинституты по различным критериям. В этой работе стоит обратить внимание на ключевой из них – цель признания или институциональное назначение соответствующих прав. С этой точки зрения смежные права можно разделить на права, охраняющие творческие интересы личности и ее индивидуальность; права, целью признания которых является возврат вложенных в проект инвестиций; и права, охраняющие разнохарактерные интересы бенефициаров нетипичных смежных прав. Аанализ последних интересов выходит за рамки настоящей работы. Первую группу смежных прав составляют права исполнителей. Их правовой режим, благодаря природе исполнения как охраняемого объекта, субъектному составу, признаваемым моральным правам, сроку действия исключительных прав, привязанному к продолжительности жизни исполнителя, – такой правовой режим позволяет рассматривать права на исполнения как самостоятельную и в своем роде уникальную категорию смежных прав.

Вторую группу смежных прав составляют все остальные классические и европейские смежные права, т. е. права изготовителей фонограмм и видеограмм, права вещательных организаций, права на инвестиционные базы данных, права публикатора, права на критические и научные публикации произведений, которые находятся в общественном достоянии, права издателей новостей на их пресс-публикации. Ранее мы назвали эти права «продюсерскими правами» [3]. Еще раньше о продюсерских правах как о правах «…лиц, организовавших определенную деятельность, а не вложивших в нее свои творческие усилия…» говорил В.О. Калятин, рассматривавший проблему объектов авторского права, созданных с использованием компьютера [1, с. 26]. Проблему разграничения смежных и продюсерских прав обозначает Н. Щербак [6]. Текст ее статьи, однако, не позволяет установить, какие права, по мнению автора, являются смежными, а какие – продюсерскими, так как к первым в работе отнесены все права, регламентируемые в гл. 71 ГК РФ, тогда как по поводу перечня вторых ничего не сказано [6, с. 42].

Демаркация прав исполнителей и продюсерских прав позволяет более строго и пристально оценивать уровень охраны последних. Поскольку цель установления охраны продюсерских прав лежит в сфере возврата инвестиций, постольку решение о сроках действия исключительных прав нужно принимать на основе эмпирических данных, а не абстрактных рассуждений о балансе интересов правообладателей и широкой публики и о том, что организационный и финансовый вклад соответствующих бенефициаров должен быть признан и поощрен. Яркий пример в этом смысле представляет собой история согласования срока действия права издателей новостей на онлайн-использование их пресс-публикаций. Первоначально в проекте Директивы об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке был зафиксирован двадцатилетний срок действия этого права. Далее в ходе обсуждения Директивы он был снижен до одного года, потом увеличен до пяти лет и на настоящий момент составляет два года. Представляется, что в данном случае европейским законодателем была частично учтена общественная критика предлагаемого смежного права. Однако эмпирические данные о том, что опыт внедрения права на онлайн-использование пресс-публикаций в Германии и Испании оказался неудачным для издателей прессы, не повлияли на решение принципиального вопроса о признании этого права в рамках всего Европейского Союза.