Журнал Суда по интеллектуальным правам, № 18, декабрь 2017 г., с. 92-99

Развитие правового регулирования, подобно развитию музыкальной ткани произведения, связано с определенной внутренней динамизацией, преобразованием уже существующей функциональной модели. Используемый в теории музыки термин «фигурация», означающий некоторое усложнение музыкальной фактуры, активизацию фактурного развития, непременный признак свободного стиля1, весьма четко характеризует процессы, происходящие в результате внедрения в уже сложившуюся концепцию авторского права новых функциональных слоев.

Во многом обусловленный особенностями международного правового регулирования и процессами гармонизации англо-американской модели copyright и континентальной модели droit d-auteur процесс встраивания в ткань правового регулирования континентальной системы права доктрины добросовестного использования (fair use doctrine), сформулированной в логике общего права в качестве инструмента корректировки рыночных механизмов [9] и предполагающей применение совокупности факторов, отражающих сформированное в определенный исторический период представление о возможной степени ограничения прав авторов (или иных правообладателей), взамен заданного перечня четко определенных случаев свободного использования, сопровождается определенного рода правовой фигурацией. Будучи по сути своей чрезвычайно тонким и сложным способом регулирования общественных отношений, изменение правовой фактуры, ориентированное на выработку решений, позволяющих быстро и эффективно реагировать на меняющиеся условия общественной жизни, в известной степени способствует повышению гибкости регулятивного механизма и сопровождается усилением тенденций вариативного моделирования составляющих его элементов.

Естественным следствием реализации подобного подхода является внедрение конструкций открытого типа, применение которых подразумевает наличие у суда довольно высокой степени самостоятельности в оценке пределов допустимости и интерпретации критериев допустимости свободного использования произведений2 с точки зрения разумности подобного использования [15]. В качестве первоначального значения fair use как инструмента корректировки рыночных механизмов можно привести пример классического понимания содержания рассматриваемой доктрины3, положения которой стали результатом длительной судебной практики [13]: к числу общих критериев (факторов) fair use относятся 1) цель и характер использования (коммерческий или некоммерческий), 2) характер произведения (особенности создания и др.), 3) количественные и содержательные характеристики заимствования, 4) характер предполагаемого воздействия на потенциальный рынок.

Следует отметить, что при всей своей адаптивности рассматриваемый механизм далеко не универсален. Большое влияние на особенности его применения продолжают оказывать причины, неразрывно связанные с обстоятельствами его возникновения. Необходимость создания доктрины добросовестного использования, основанной на утилитарной по своей сути англо-американской правовой традиции, предполагающей восприятие результата творческой деятельности автора в качестве имеющего определенное денежное выражение и приносящего доход блага, была вызвана потребностью в оптимизации регулирования коммерческих отношений, конкурентных действий авторов (или правообладателей), в связи с чем первоначально ее применение к отношениям, затрагивающим интересы пользователей произведениями, в широком смысле не подразумевалось.

Ввиду изложенного последующее распространение указанной доктрины на некоммерческие по своему характеру отношения, возникающие в связи со свободным использованием произведений (в особенности в автороцентристских системах, где традиционно превалируют нерыночные ценности, а результат творческого труда автора воспринимается как продолжение его личности [4]), определенно оказывает существенное влияние не только на условия обеспечения свободного доступа к результатам творческой деятельности, но и на особенности построения системы защиты авторских прав.

В подобных обстоятельствах особенно ярко проявляется одно из принципиальных отличий англо-американского подхода к определению пределов допустимости ограничений от континентального: в странах общего права авторские права воспринимаются как некоторое исключение из общего правила свободного использования произведений, в странах же континентального права, наоборот, в качестве исключений (из области защиты авторских прав) выступают случаи свободного использования [8, 20].

Широкое применение инструментария fair use (включая не только основные содержательные характеристики доктрины, но и лежащие в ее основе целевые установки) в континентальной системе права, хотя и способно придать известную гибкость механизму правового регулирования, все же вполне может быть сопряжено с процессами дестабилизации, обусловленными не столько неготовностью к применению норм открытого типа (open-ended fair use norms), сколько вполне естественной в условиях быстро меняющихся общественных отношений сменой представлений о содержании критериев допустимости, сопровождающейся отсутствием предсказуемости и правовой неопределенностью. Подобная неопределенность может служить серьезным препятствием для обеспечения свободного доступа к результатам творческой деятельности как одного из условий дальнейшего развития общества.

Совсем нередкое следствие попыток экстраполяции ограничительного механизма fair use (без учета уже сложившихся особенностей правового регулирования) – формирование устойчивых представлений о несовместимости названной доктрины с континентальной правовой традицией4. Об этом наглядно свидетельствуют складывающиеся в последнее время тенденции реформирования авторского права континентального типа. Так, например, несмотря на осознанную необходимость в создании более гибкого механизма регулирования5, текущие предложения Европейской комиссии в рассматриваемой области не предполагают введения норм открытого типа6.

Между тем представляется вполне жизнеспособным альтернативный подход к применению в континентальном праве гибких конструкций подобного рода: flexible copyright7, своеобразный континентальный аналог fair use, предполагающий частичный перенос ключевых характеристик доктрины (например, широкое применение традиционно используемых конструкций по аналогии) на почву континентального права. В подобном контексте выработанный в системе общего права инструментарий, несмотря на всю сложность его практического использования, в случае надлежащей корректировки (с учетом достигнутого на сегодняшний день уровня технического контроля использования произведений в цифровой среде) может оказаться полезным в решении вопросов, связанных с достижением баланса противоположно направленных интересов.

Интересно, что в странах континентальной правовой семьи уже давно сложились условия для достижения компромисса. Идея разумности и справедливости, заложенная на уровне национального права в виде руководящих принципов (подобный подход характерен в том числе для Гражданского кодекса Германии)8, общего инструмента балансировки (указанная характеристика закреплена в частности, в Гражданском кодексе Дании)9, вполне реализуема в условиях кодификации опосредующих ключевые правила абстрактных правовых конструкций, не препятствующих прямому применению судами указанных принципов. Восприятие указанных принципов как определяющих направление правоприменения ориентиров дает судам, действующим в условиях наличия закрытого перечня случаев свободного использования, известную свободу в согласовании конкурирующих интересов.

Особая роль подобного рода положений в процессе балансировки противоположнонаправленных интересов заключается в том, что в условиях отсутствия подходящего правила в действующем законодательстве суду, действующему в соответствии с обычным правом или в соответствии с представлением о предполагаемой логике законодателя в решении таких вопросов, следует руководствоваться принятой доктриной и существующей правовой традицией (подобное положение можно найти, например, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии). В связи с этим можно предположить, что гибкое регулирование по типу fair use в самом общем и самом простом своем виде не встречает явных противоречий с уже сложившейся в рамках континентального подхода моделью: свободно используемый в других областях частного права инструментарий вполне применим в качестве возможного правового регулятора в области авторского права.

В таком случае существующие в континентальном праве механизмы могут быть квалифицированы как уже обладающие значительной степенью гибкости, в связи с чем вполне закономерен вопрос о необходимости замены уже функционирующих и привычных правоприменителю механизмов аналогичными.

Один из наиболее красноречивых примеров: оценка допустимости ограничительного воздействия в контексте применения конструкции трехступенчатого теста (интерпретационного инструмента, содержащего общие критерии допустимости и позволяющего анализировать специфические по своему характеру ограничения [5]) при реализации права на воспроизведение (reproduction) и сообщение для всеобщего сведения (communication to the public), включая доведение до всеобщего сведения и распространение произведений. Указанное право предусмотрено ст. 9 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., а также ст. 10 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., предполагающими (помимо предоставленного в отношении авторов литературных и художественных произведений права разрешать воспроизведение указанных произведений любым образом и в любой форме) предоставление странам Европейского союза возможности в определенных особых случаях (1-й критерий допустимости ограничения) разрешать воспроизведение произведений при условии, если подобные действия не наносят ущерба нормальному использованию произведений (2-й критерий допустимости ограничения) и не ущемляют необоснованным образом законные интересы автора (3-й критерий допустимости ограничения). Критерии трехступенчатого теста здесь вполне применимы в качестве общего ориентира определения границ свободного использования произведений (с учетом правил национального регулирования).

Относительно проблемы неопределенности правового регулирования, непременно возникающей в связи с использованием любых конструкций открытого типа, необходимо отметить следующее.

Принимая во внимание, что достижение правовой определенности требует построения логически последовательной линии выводов и предполагает создание достаточных (в первую очередь с точки зрения эффективности их последующего применения) гарантий предсказуемости судебных решений (требование определенности обязывает суд если и не применять сформированные позиции с абсолютной точностью, то следовать общей логике указанных позиций, основывая на них последующие решения10), важно также учитывать, что судебные решения, основанные на гибкой норме (например, в ракурсе принципа разумности и справедливости), непременно вовлекаются в процесс оптимизации правового регулирования и ориентированы на сохранение правовой определенности именно в контексте перманентного учета факторов, влияющих на изменение общественных отношений.

В таком случае при закреплении открытой по своему характеру нормы на наднациональном уровне соблюдение требования правовой определенности будет поддерживаться дополнительными гарантиями, направленными на предотвращение формирования разрозненных позиций в национальном правовом регулировании (например, ст. 267 Договора о функционировании Европейского Союза предусмотрено полномочие Суда Европейского Союза выносить решений в преюдициальном порядке о действительности и толковании актов институтов, органов или учреждений Европейского Союза).

В подобных обстоятельствах серьезные сложности с апробацией fair use с точки зрения увеличения рисков неопределенности правового регулирования в рамках континентальной системы права также маловероятны (с учетом того обстоятельства, что использование указанного инструмента непременно сопряжено с заданной совокупностью факторов, свобода оперирования которыми во многом зависит от глубины их содержания и обстоятельств их применения, гораздо сложнее использовать инструментарий, который вовсе не снабжен хотя бы и минимальным набором критериев оценки).

Впрочем, опасения относительно расплывчатости рамочных критериев оценки существовали всегда. В качестве одного из примеров может служить проблема применения в процессе оценки допустимости ограничения целевой характеристики transformative use (преобразующего использования), которая приобрела особую известность после ее упоминания в деле Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. (1994)11, получив при этом весьма неоднозначные оценки с точки зрения перспектив ее последующей реализации в судебной практике (по причине отсутствия четких границ ее применения и широкого усмотрения суда в указанном вопросе). В связи с этим нельзя не принимать во внимание, что рассматриваемое свойство гибкости системы, формируемой с учетом принципов fair use, при своей чрезмерности вполне может стать существенным недостатком, влекущим размытие ориентиров и неопределенность критериев оценки, ввиду чего не исключена необходимость обоюдного обмена, дополнения концепции добросовестного использования более четкими ориентирами (в том числе распространения соответствующих правил на новые, не предусмотренные ранее в качестве исключений виды использования).

Вопрос поиска подходящих для эффективной оценки действий критериев допустимости ограничений также может быть рассмотрен с точки зрения уже существующих контрольных механизмов, связанных с принятыми в ряде европейских стран имплементационными стратегиями и близких по своему характеру к элементам доктрины fair use.

В связи с этим особый интерес представляет реализация модели оценки свойства допустимости в контексте распространения на уровне национальных правопорядков конструкции трехступенчатого теста12. Такую контрольную функцию выполняет механизм-прототип, заложенный в ст. 5 Директиве 2001/29/EC Европейского парламента и Совета ЕС от 22 мая 2001 г. «О гармонизации определенных аспектов действия авторского права и смежных прав в информационном обществе»: государствам-членам предоставляется свобода выбора и возможность адаптации в соответствии со своими традициями определенного набора ограничений из представленных в перечне и, следовательно, определенная свобода в формировании своего собственного ограничительного механизма.

Учитывая различие имплементационных стратегий, уровень гибкости правового регулирования в национальных правопорядках приобретает свою национальную специфику, в результате чего первичные конструкции, прошедшие этап встраивания в национальный правопорядок, могут подвергаться серьезным изменениям. Например, степень трансформационного воздействия на общее правило-прототип, определяющее границы реализации права цитирования на наднациональном уровне, может выражаться в различных вариантах комбинации условий его соблюдения. Так, во Франции признан весьма ограничительный подход: у автора отсутствует возможность запрета на осуществление цитирования в отношении коротких фрагментов, оправданных определенным характером использования произведения (ст. L122-5(3) Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г.). В Швейцарии же правило цитирования сформулировано максимально свободно: возможность цитирования произведения предоставляется каждому, кто осуществляет это добросовестно и в соответствии с поставленной целью (ст. 22 Закона об авторском праве Швейцарии 1992 г.). В Нидерландах допустимо цитирование лишь определенных произведений (научных или художественных) и лишь в определенных целях (для анонсирования, критики) (ст. 15а Закона об авторском праве Нидерландов 1912 г.).

Таким образом, степень трансформации правила-прототипа (вплоть до его частичного нивелирования) в каждом конкретном случае определяется сложившейся склонностью к более или к менее гибкому варианту регулирования и в значительной мере определяет возможности уравновешивания частных и публичных интересов с точки зрения изменения уровня доступности информации и условий ее свободного использования.

На уровень гибкости влияет не только характер имплементационных стратегий. В соответствии с названной ранее Директивой указанные ограничения проходят обязательную проверку на соответствие трехступенчатому тесту, содержащему критерии оценки открытого типа. Не исключено, впрочем, что встроенные в национальную систему привилегии, предоставляемые пользователям произведений, могут оказаться не совместимыми с довольно абстрактными критериями трехступенчатого теста.

В подобных условиях может возникнуть опасность прямого ограничения центрального преимущества гибкого правового регулирования [7], весьма осложняющее процесс расширения судами перечня случаев свободного использования при наличии соответствующей необходимости. Между тем применение трехступенчатого теста действительно могло бы иметь подобные последствия, если бы не правило, заложенное в п. 44 Директивы, в соответствии с которым применение любых изъятий и ограничений должно соответствовать международным обязательствам, а также то обстоятельство, что дополнительная контрольная функция теста ориентирована прежде всего на случаи несанкционированного использования, ограничивающие область защиты авторских прав

Следует отметить, что на международном уровне значение трехступенчатого теста не сводится исключительно к функции инструмента дополнительного контроля, а играет роль некоторого компромиссного решения, общего стандарта допустимости, гибкого инструментария, определяющего область распространения ограничительного воздействия и легко адаптируемого к социальным, культурным и экономическим нуждам конкретной страны13. В этом смысле экстраполяция логики международно-правового регулирования на уровень наднационального и национального регулирования вполне оправдана, поскольку трехступенчатый тест (равно как и элементы доктрины fair use), обладающий высокой степенью адаптивности, может быть полезен в качестве инструмента балансировки, позволяющего при необходимости корректировать границы сфер реализации противоположно направленных интересов.

Таким образом, близкие к англо-американской доктрине fair use конструкции уже применяются в системе континентального права. Гармонизация правового регулирования в этой области возможна в рамках трехступенчатого теста. Кроме того, не теряющая своей актуальности проблема предсказуемости судебных решений может быть решаема путем формирования последовательной линии судебной практики (в соответствии с руководящими принципами правового регулирования и на основе уже сложившихся подходов к оценке допустимости ограничений авторских прав) в части установления границ области свободного использования произведений. Используемые в рамках fair use факторы оценки в таком контексте могут служить в качестве ориентиров применения существующих ограничительных механизмов.

В условиях стремительного развития информационных технологий и средств технической защиты, ограничивающих в определенной мере сферу свободного использования произведений, достижение справедливого баланса прав и интересов участников гражданского оборота требует очень взвешенного подхода к определению пределов допустимости ограничительного воздействия и использованию преимуществ гибкого правового регулирования.

Следует учитывать, что любая правовая система в той или иной степени сталкивается с проблемой уравновешивания разнонаправленных тенденций, поиска компромисса между требованиями правовой определенности, обеспечивающими предсказуемость правового регулирования, и гибкостью правового регулирования, обусловленной необходимостью достижения справедливого баланса интересов участников правоотношений, возникающих в связи с использованием результатов творческой деятельности. Ввиду указанного обстоятельства при выборе механизма балансировки противоположнонаправленных интересов необходимо использование весьма тонкого инструментария, поскольку в условиях формирования чрезмерно гибкой системы регуляторов вполне вероятно усиление влияния факторов, способствующих дестабилизации правового поля с точки зрения соотношения области защиты авторских прав и области свободного использования результатов творческой деятельности, в частности, свободного движения информации или осуществления свободы выражения [3]. В связи с этим в подобных обстоятельствах не исключена также и необходимость корректировки самой концепции добросовестного использования, поскольку в условиях свободного движения информации применение общих критериев оценки не должно пересекать грань, за которой происходит размытие конечных ориентиров соответствия тех или иных действий статусу допустимых.