Говоря о защите прав в той или иной стране, нужно всегда помнить, что особенности защиты, а в конечном счете и эффективность зависят не только от применяемых инструментов, но и от того, как определяются нарушения соответствующих прав и выстраивается их общая система, а также - какие вопросы при этом требуют установления в судебном процессе.

Английское право включает в себя систему мощных средств защиты правообладателя. Однако следует иметь в виду, что они сконструированы таким образом, чтобы защищать не только и не столько интересы отдельного автора или его правопреемника, сколько определенные сферы коммерческого оборота в целом, активно воздействуя на него. Такой подход традиционен для английского права: «Признавая и используя факт, что закон поддерживает точку зрения, согласно которой автор создавал имущество, которое может получить финансовую ценность, появилась возможность сместиться от частного к коммерческому патронажу»1.

В английском праве различаются основное нарушение (primary infringement) и вторичное нарушение (secondary infringement).

Основное нарушение имеет место не только в случае совершения запрещенного законом действия (например, несанкционированного воспроизведения произведения), но и при наличии «уполномочия» (прямого или косвенного) другого лица на совершение таких действий2. Здесь стоит отметить различие в этом отношении с американским правом, где санкционирование действий, нарушающих авторское право, признается вторичным нарушением.

Как отмечают исследователи Г. Дворкин и Р. Тейлор, термин «уполномочить» может интерпретироваться очень широко, в результате чего как «уполномочие» будут рассматриваться случаи, когда лицо санкционирует, одобряет, поддерживает совершение нарушения другим лицом или просто дает возможность другому лицу совершить нарушение. Но суды иногда предпочитают и более узкую трактовку и настаивают на том, что лицо может нести ответственность за действия другого лица, только если оно обладает определенным контролем над нарушителем или заявляет о предоставлении нарушителю права совершить соответствующее действие. Суды обычно избирают второй подход3.

Важнейшим прецедентом в этом отношении стало дело Moorhouse v. University of New South Wales, в котором рассматривался вопрос об ответственности университета за предоставление студентам копировальной техники. Уведомление студентам о необходимости соблюдать законодательство в данном споре было признано недостаточно ясным4, однако сам подход позволяет университетам не рассматриваться в качестве «уполномочивающей» стороны в случае предоставления соответствующей техники студентам и преподавателям при правильно подготовленном уведомлении о недопустимости использования этой техники для совершения нарушений.

В другом деле судья указал, что уполномочие может исходить только от того, кто имеет или претендует на обладание соответствующими полномочиями. Уполномочия нет в случае если акт просто дает возможность, или помогает, или поощряет другое лицо осуществить соответствующее использование произведения, но не претендует на наличие у него каких-либо полномочий, которые он может предоставить для оправдания совершенного акта5.

Здесь важно обратить внимание, что если лицо действовало в порядке выполнения своих обязанностей в качестве работника компании или ее руководителя, само по себе это не позволяет ему избежать ответственности за совершенное нарушение6.

Вторичное нарушение совершают лица, вступающие в коммерческие отношения с правонарушителем в связи с уже изготовленными экземплярами произведения. При этом такое лицо должно знать, что речь идет о контрафактных копиях.

Такое нарушение может проявляться в разных формах. В частности, Закон Великобритании об авторском праве, дизайнах и патентах признает нарушителем лицо, которое без наличия лицензии: а) владеет в ходе осуществления бизнеса; б) продает или передает в аренду, или предлагает, или выставляет на продажу или в аренду; в) в ходе осуществления бизнеса осуществляет публичный показ или распространение произведения; г) распространяет иначе, чем в ходе осуществления бизнеса, до степени, когда можно говорить о причинении ущерба обладателю авторского права, объекты, являющиеся контрафактными (и он знает об этом или имеет основания полагать, что это именно так)7.

Считается «вторичным» нарушением также изготовление, импорт, владение в ходе осуществления бизнеса, аренда, предложение или выставление для продажи или аренды устройств, специально сконструированных или адаптированных для изготовления копий произведения, если есть основания полагать, что оно будет использоваться для изготовления контрафактных копий8. Это положение особенно важно в отношении цифрового копирования произведений, осуществление которого возможно без влияния на качество изготавливаемой копии. Таким образом, нормы о запрете преодоления технических средств защиты частично реализованы в Великобритании в рамках норм о «вторичных» нарушениях, позволяя привлекать к ответственности лиц, оказывающих содействие в совершении нарушения, например, в части преодоления технических средств защиты авторских и смежных прав.

В настоящее время предоставление оборудования для публичного исполнения звукозаписи, показа кинофильма, получения изображения или звуков, передаваемых с помощью электронных средств, в случае если лицо, предоставляющее такое оборудование, знает (или имеет основания предполагать), что оно будет использоваться для нарушения авторских прав, также рассматривается как вторичное нарушение9. Интересно, что ответственность будет нести и лицо, разрешившее разместить в соответствующем помещении оборудование, если это лицо знает (или имеет основания предполагать), что оборудование будет использоваться для нарушения авторских прав10. Таким образом, к ответственности можно привлечь арендодателя помещения, например, используемого для размещения сервера, на котором произведения находятся с нарушением авторских прав. Ответственность за нарушение авторских прав несет и лицо, предоставившее помещение для публичного исполнения произведения11.

Одним из ключевых вопросов при использовании норм о вторичных нарушениях является степень их предвидимости нарушителем. В подобных случаях суд обычно пытается определить, насколько велика вероятность прийти к соответствующим выводам обычному человеку. Ссылки на наличие обстоятельств, заставляющих человека подозревать наличие нарушения, недостаточно. Кроме того, ему потребуется достаточное количество времени для оценки всех факторов. При этом данное лицо должно иметь достаточные основания, а не одни только подозрения, что действия будут являться нарушением; а также должно получить уведомление о соответствующем факте и предварительно предоставленную информацию, позволяющую идентифицировать произведение12. Необходимость защиты оборота заставляет возложить обязанность доказывания на истца, так как продавец зачастую не будет знать, что приобретенный им товар является контрафактным.

Американская модель нарушений в сфере интеллектуальной собственности построена несколько иначе. Здесь также проводится разделение на первичное, или основное нарушение, и вторичное, но по другому критерию.

Предоставляя авторам и их правопреемникам общий контроль за использованием произведения, законодательство рассматривает каждого, кто осуществляет использование произведения без согласия правообладателя (или случаев, определенных законом) в качестве нарушителя. Так, согласно § 501 (А) Закона об авторском праве13 любой, кто нарушает какое-либо исключительное право или импортирует экземпляры или фонограммы в Соединенные Штаты без согласия правообладателя, является нарушителем прав правообладателя или автора. Вторичным нарушением являются действия, которые в той или иной мере содействуют основному нарушению.

Обычно выделяют три вида вторичных нарушений: vicarious infringement (действия лица, контролирующего нарушителя), contributory infringement (соучастие в нарушении) и inducing infringement (склонение к совершению нарушения).

Vicarious infringement существует в случае, когда лицо, имеющее право и возможность контролировать другое лицо, являющееся нарушителем, не предпринимает действий для пресечения нарушения и, более того, получает каким-либо образом финансовую выгоду от нарушения. Важно заметить, что ответственность за такое нарушение может наступать и при отсутствии знания об имеющем место нарушении. Это позволяет при определенных условиях привлекать к ответственности лиц, контролирующих соответствующие ресурсы, с помощью которых совершается правонарушение; например владельца оборудования, на котором его сотрудники выпускают контрафактные диски с программным обеспечением, или владельца ресурса, с помощью которого обеспечивается функционирование файлообменной сети.

Contributory infringement по сути представляет собой содействие в совершении правонарушения. Здесь знание о нарушении становится обязательным. Именно в совершении contributory infringement обвинялась компания Sony в известном деле Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.14, когда правообладатели пытались доказать незаконность выпуска видеомагнитофонов, позволяющих осуществлять домашнюю запись телепрограмм.

Ссылка на contributory infringement часто используется и в спорах с организаторами файлообменных сетей. Так, например, в деле A & M Records, Inc. v. Napster, Inc.15 организатор файлообменной сети, компания Napster, была признана совершившей как contributory, так и vicarious infringement. Napster не только позволяла пользователям сети загружать со своего сайта специализированное программное обеспечение, предназначенное для работы в сети, но и поддерживала базу данных о музыкальных файлах, находящихся на компьютерах пользователей сети и доступных для скачивания. При таких обстоятельствах можно было доказать, что Napster имела информацию о нарушениях авторских прав и не только не боролась с ними, но оказывала содействие в их совершении. Кроме того, в силу получения Napster значительных доходов от рекламы, размещенной на сайте, суд признал наличие у компании финансовых выгод, что привело и к признанию наличия vicarious infringement.

Использование ссылок на третью форму вторичного нарушения - inducing infringement получило распространение сравнительно недавно. Обращение к ней судов было обусловлено, в частности, совершенствованием защитных механизмов, используемых файлообменными сетями. Новое поколение файлообменных сетей уже не поддерживало единую базу данных, как Napster; вместо этого применялась распределенная база данных, находящаяся на компьютерах пользователей сети. При таких обстоятельствах привлечь к ответственности организатора сети в деле Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.16. оказалось непростой задачей. Доказать, что ответчик сознательно помогал в нарушении исключительных прав, было невозможно. Но, основываясь на желании ответчиков компаний Grokster и StreamCast удовлетворить требованиям рынка, состоящего из бывших пользователей Napsterа, отсутствии попыток блокировать нарушения и наличие существенных доходов от рекламы, размер которой зависел от количества пользователей сети, суд признал, что ответчики стимулировали пользователей сети к нарушению.

Такое расширение ответственности, безусловно, выгодное правообладателям, создает существенные опасности для технологических компаний, прежде всего работающих в сфере сетевых коммуникаций. Для снижения рисков такие компании будут вынуждены вводить системы мониторинга пользовательской активности даже в случае, когда деятельность компании напрямую не связана с очевидной возможностью нарушения исключительных прав.

Как английский, так и американский подходы направлены на расширение возможностей по защите интеллектуальных прав, однако упор они делают на разных аспектах: английский – на пресечении действий, совершаемых с экземплярами произведений, американский – на борьбе с содействием нарушению. Конечно, в обоих случаях так или иначе охватываются оба аспекта, но дело в том, какой из них важнее с практической точки зрения; и, соответственно, акцент на нем оправдан. Представляется, что в условиях, когда электронные формы использования становятся основным вариантом эксплуатации произведения, американский вариант оказывается более удобным, хотя и нельзя не отметить, что возможность привлечения ответчика к ответственности на его основе вомногом определяется усмотрением суда.

В таких обстоятельствах особую важность приобретают инструменты, позволяющие несколько конкретизировать требования к представляемым доказательствам.

По общему правилу в США истец в делах о нарушении авторских прав должен позаботиться о наличии у него доказательств трех обстоятельств:

принадлежности ему соответствующих прав на произведение;

копирования ответчиком произведения;

неправомерности присвоения произведения нарушителем (improper appropriation).

Содержание обязанность доказать принадлежность соответствующего права в целом ясно и не требует пояснений в рамках данной статьи.

Рассматривая вторую группу доказательств, следует иметь в виду, что в подавляющем большинстве случаев доказать, что копирование совершено именно конкретным лицом, может быть очень сложно, если не практически невозможно. В этой связи в пользу истца устанавливается особая презумпция осуществления копирования лицом, использующим произведение, в случае, если можно установить а) наличие доступа у ответчика к произведению истца и б) наличие сходства между двумя работами. При этом при рассмотрении наличия доступа также учитывается не только фактическое наличие экземпляра произведения у ответчика, но и потенциальная доступность произведения такому лицу.

Очевидно, что в случае широкого распространения произведения доказать наличие у ответчика доступа к произведению не представляет труда. Например, в споре между компанией Playboy Enterprises и оператором электронной доски объявлений, предоставлявшим возможность своим пользователям размещать и скачивать изображения из журнала Playboy, истцу было достаточно сослаться на количество экземпляров журнала, выпускаемых каждый месяц, чтобы наличие доступа было признано судом17. Несомненно, что истцам - малоизвестным авторам доказать доступность произведения ответчику может быть значительно сложнее. Затрудняет доказывание и существенный разрыв во времени между распространением произведения истца и действиями ответчика. Однако в этом случае полезной для истца может оказаться доктрина подсознательного копирования (subconscious copying), позволяющая признать наличие копирования даже в случае, когда можно предположить, что произведение лишь могло быть воспринято ответчиком когда-то в прошлом. В этом случае добросовестность действий ответчика хотя и принимается во внимание судом, однако не является основанием для освобождения от ответственности.

Еще одна доктрина, важная для доказательства наличия доступа к произведению, называется «доктрина корпоративного доступа». Если произведение было передано определенному юридическому лицу, то предполагается, что его сотрудники получили доступ к данному произведению. В то же время при данных обстоятельствах истец должен хотя бы продемонстрировать основания полагать, что создатель схожего произведения действительно воспринял это произведение. Такое уточнение особенно важно в случае, когда в нарушении исключительных прав обвиняют сотрудника крупной компании, работающей в сфере использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности18.

В некоторых случаях истец может избежать необходимости доказывать наличие у ответчика доступа к произведению. Это возможно при наличии «поражающего сходства» (striking similarities) двух произведений, что имеет место, например, когда случайное сходство двух произведений практически исключено (в частности, если речь идет о сравнении двух больших компьютерных программ).

При анализе двух произведений учитывается как наличие буквальных совпадений, так и общее сходство и сходство неохраняемых элементов (идей, концепций, фактов и т.д.). На практике используются и специально разработанные модели сравнения произведений. Так, например, для сравнения программного обеспечения часто применяется тест под названием abstraction-filtration-comparison test19, который предполагает раздельное сравнение частей двух программ; при этом исключаются неохраняемые элементы и сравниваются только охраняемые составляющие программы (оценивается как буквальное, так и общее сходство).

«Неправомерность присвоения» (третье обстоятельство, которое нужно доказать) по сути существует в случаях, когда, не имея на то соответствующих правовых оснований, лицо использует охраняемый объект таким образом, что обычный представитель публики воспринимает используемый объект как существенно схожий с произведением истца. Для определения «неправомерного присвоения» практически нужно выполнить анализ, сходный с анализом, произведенном на предыдущем этапе. По сути это рассмотрение тех же вопросов, только в юридическом контексте. В этой связи суды часто объединяют исследование второго и третьего указанных обстоятельств.

Таким образом, привлечение к ответственности нарушителя прав интеллектуальной собственности требует учета многих обстоятельств и является непростым делом. Судебная практика выработала целый ряд доктрин, которые позволяют облегчить выполнение этой задачи, но их применение может быть осложнено различными факторами.