"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 26, декабрь 2019 г., с.68-74

Развитие электронной коммерции и рост популярности использования при осуществлении предпринимательской деятельности доменных имен не только формируют определенные изменения в экономике, но и порождают комплекс правовых проблем, связанных с функционированием сети Интернет и системы доменных имен в целом.

К таким «болевым точкам» можно отнести: проблемы юридической квалификации регистратора доменного имени в качестве информационного посредника; гражданско-правовой ответственности провайдера хостинга и администратора доменного имени за нарушения исключительных прав третьих лиц; вопросы применимого права (зона .com и др.) и т.д.

Разумеется, названный перечень проблем не является исчерпывающим, так как усложнение бизнес-процессов, использование новых информационных технологий и маркетинговая активность отдельных субъектов постоянно формируют новые правовые проблемы перед теорией и практикой.

Однако в настоящее время одним из актуальных вопросов в сфере доменных имен является проблема признания регистратора доменного имени в качестве информационного посредника и применение к регистратору доменного имени положений подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.

Термин «информационный посредник» использован в российском гражданском законодательстве в ст. 1253.1 ГК РФ, которая не дает четкого определения данного субъекта, а лишь указывает на действия с информацией и материалом, по которым можно разграничить того или иного участника интернет-бизнеса.

В этой статье законодатель установил виновную информационных посредников, а также попытался разделить всех информационных посредников на следующие типы:

1) лица, осуществляющие передачу материалов в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет;

2) лица, предоставляющие возможность размещения материалов или информации, необходимой для их получения, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет;

3) лица, предоставляющие возможность доступа к материалам в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет.

По мнению В.В. Архипова, подобное деление всех информационных посредников на типы соответствует уровням сетевой архитектуры: «физический» уровень и уровень сети, характерный для первого типа информационного посредника; уровень интернет-протокола и передачи данных соответствует второму типу информационного посредника; уровень приложений и контента – третьему типу информационного посредника1.

примером информационного посредника, осуществляющего передачу материалов, является оператор связи, который предоставляет абонентам телематические услуги на основании соответствующей лицензии, выполняя техническую функцию по предоставлению доступа к сети «Интернет»2.

К лицам, предоставляющим возможность размещения материалов или информации, как правило, относят провайдеров хостинга3, предоставляющих вычислительные мощности в форме дискового пространства, на котором впоследствии могут быть размещены, например, файлы веб-сайта.

К лицам, предоставляющим возможность доступа к материалам, то есть к третьему типу информационных посредников, в силу возможности расширительного толкования п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ, можно теоретически отнести большое количество участников интернет-бизнеса4, например, новостных агрегаторов, торрент-трекеров, рекламные площадки и т.п.

В этой связи наиболее точной и яркой является позиция А.Г. Серго, который предположил, что к третьему типу информационных посредников «могут подпадать практически все лица, которые предоставляют возможность доступа к материалам или информации», а также «производители браузеров, компьютеров и даже ПАО ”Мосэнергосбыт”, предоставляющее возможность доступа к сайтам в сети Интернет, где содержатся те или иные материалы»5.

В качестве примера такого расширительного толкования п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ можно привести проблему наделения регистратора доменного имени статусом информационного посредника.

Данная проблема продиктована следующими причинами: отсутствием эффективного инструментария для противодействия регистрации доменных имен, тождественных или сходных до степени смешения, например, с товарными знаками правообладателей; невозможностью по некоторым причинам установить администратора доменного имени, который нарушает исключительные права третьих лиц; отсутствием оперативного механизма «отключения» доменного имени, в котором используется тождественный или сходный до степени смешения товарный знак правообладателя; наличием на странице в сети Интернет, доступ к которой обеспечивается через доменное имя, объектов интеллектуальной собственности, нарушающих права правообладателей; существованием на рынке интернет-бизнеса недобросовестных регистраторов, имеющих собственных иностранных администраторов и регистрирующих на них экономически привлекательные доменные имена, которые нарушают права правообладателей и т.д.

Вследствие названных причин и необходимости оперативно пресечь нарушение исключительных прав некоторые правообладатели вынуждены привлекать в качестве ответчика и/или соответчика по спору регистратора доменного имени, обосновывая свою позицию ссылкой на ст. 1253.1 ГК РФ.

Как правило, аргументация правообладателей в пользу отнесения регистраторов доменных имени к информационным посредникам основана на толковании ст. 1253.1 ГК РФ и положений ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»6, в которых законодатель, употребляя понятия «доменное имя», «сайт в сети Интернет и др. термины, определяет их, используя слово «доступ», которое также присутствует в ст. 1253.1 ГК РФ.

Наличие именно слова «доступ» позволяет некоторым правообладателям говорить о возможности признания регистратора доменного имени в качестве информационного посредника.

Тем не менее, по мнению С.А. Копылова, регистратор доменного имени не является информационным посредником, так как регистратор должен рассматриваться в качестве одного из узлов «технической адресации в сети Интернет, причем не обеспечивающего маршрут от точки ”А” до точки ”Б”7. Также С.А. Копылов убежден, что регистратор доменного имени выполняет лишь техническую функцию по внесению/удалению в реестре доменных имен соответствующей информации об обладателе доменного имени и продлению срока действия доменного имени8, соответственно, у регистратора отсутствуют какие-либо полномочия по исключению информации о доменном имени из реестра доменных имен, кроме указанных в Правилах регистрации доменных имен9.

Однако несмотря на столь обстоятельные доводы С.А. Копылова, в судебной практике все же имеются случаи, когда регистратора доменного имени признавали информационным посредником.

Так, в одном из дел Суд по интеллектуальным правам указал, что регистратор доменного имени может быть квалифицирован как информационный посредник, если последний оказывает услуги хостинга «либо осуществляет делегирование доменного имени путем внесения соответствующих записей об адресах серверов лица, оказывающего услуги хостинга»10. В соответствии с позицией Суда по интеллектуальным правам регистратор доменного имени в случае предоставления услуг хостинга или в случае делегирования домена «предоставляет возможность доступа через зарегистрированное им доменное имя к материалу, находящемуся в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на соответствующем сайте, а также имеет возможность ограничить (приостановить, прекратить) доступ к такому материалу для пользователей сети Интернет11.

На наш взгляд, вышеназванная позиция является весьма спорной, так как не учитывает технические особенности функционирования системы доменных имен, системы адресации в сети Интернет и роль регистратора доменного имени.

Кроме того, наделение регистратора доменного имени статусом информационного посредника в случае нарушения администратором доменного имени авторских прав правообладателя создает для лица, осуществляющего технические функции по регистрации доменов, особые не свойственные им обязанности, связанные с оценкой обоснованности доводов правообладателей.

Возвращаясь к вопросу о возможности признания регистратора доменного имени в качестве информационного посредника, Суд по интеллектуальным правам в недавнем постановлении12 фактически согласился с мнением суда первой инстанции об ошибочности отнесения регистратора доменного имени к лицам, поименованным в ст. 1253.1 ГК РФ, и невозможности взыскания с регистратора доменного имени компенсации за сам факт регистрации им доменного имени, нарушающего права правообладателя товарного знака.

Основаниями для таких выводов Суда по интеллектуальным правам, в частности, послужили положения п. 159 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»,13 предусматривающие возможность взыскания убытков/компенсации с администратора доменного имени или лица, фактически использовавшего доменное имя. То есть, как указал Суд по интеллектуальным правам, действия регистратора по внесению записи о доменном имени в соответствующий реестр сами по себе не образуют самостоятельного нарушения исключительного права на товарный знак правообладателя14.

Думается, что регистратор доменного имени в силу выполняемой технической функции не должен признаваться информационным посредником, но в то же время у правообладателей должен быть дополнительный рабочий механизм с целью оперативного пресечения нарушения исключительных прав.

Подобным оперативным механизмом должна была стать ст. 1252 ГК РФ, в соответствии с которой защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации может осуществляться, в частности, путем предъявления требования, основанного на подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ.

Такой вывод следовал из постановления Суда по интеллектуальным правам, в котором суд кассационной инстанции указал, что применение судами к регистратору доменного имени положении? ст. 1253.1 ГК РФ не имеет правового значения, так как основанием для предъявления иска к регистратору доменного имени послужили положения, предусмотренные подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГКРФ, которые «применяются не только к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия»15.

После таких выводов Суда по интеллектуальным правам правообладатели товарных знаков стали активно обращаться в суд с требованием о пресечении действий по незаконному использованию товарных знаков в доменных именах путем прекращения делегирования доменного имени.

Отказывая в удовлетворении требований к регистратору о пресечений действий по незаконному использованию товарного знака в доменном имени путем прекращения делегирования доменного имени, судьи Арбитражного суда г. Москвы стали мотивировать собственные решения весьма спорными выводами.

Во-первых, суды первой инстанции стали вновь ссылаться на закрытый перечень оснований для прекращения делегирования домена, установленный Правилами регистрации доменных имен16.

Действительно, если проанализировать п. 5.5. – п. 5.7. Правил17, которые для всех регистраторов являются обязательными, то в них отсутствуют основания для прекращения делегирования домена для случаев, когда правообладатель товарного знака требует от регистратора прекратить делегирование доменного имени, ссылаясь на наличие прав на товарный знак, который тождественен или сходен до степени смешения с доменным именем.

В то же время такая формальная отсылка на исчерпывающий перечень оснований для прекращения делегирования доменного имени противоречит практике Суда по интеллектуальным правам.

Согласно правовой позиции Суда по интеллектуальным правам «установление в Правилах закрытого перечня оснований для прекращения делегирования доменов не означает невозможность принятия судебного акта о пресечении нарушения путем прекращения делегирования доменов, поскольку Правила не являются нормативным актом и не могут ограничить предоставленную законом (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ) возможность защиты права истца путем предъявления такого требования»18.

Во-вторых, суды в делах о пресечении действий по незаконному использованию товарных знаков в доменных именах путем прекращения делегирования доменного имени стали указывать в собственных решениях на положения ст. 15.2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», которые, по мнению судов, «регламентирует порядок пресечения действий по нарушению интеллектуальных прав в сети Интернет»19.

Однако судьи не учитывают, что вышеупомянутые нормы закона регулируют порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением авторских и (или) смежных прав, а не порядок пресечения действий по незаконному использованию товарных знаков в доменных именах.

В-третьих, дополнительно обосновывая судебное решение, судьи стали мотивировать отказ в иске к регистратору тем, что «снятие с делегирования домена не приводит к неработоспособности сайта сиюминутно, сайт продолжает отображаться в сети сроком до нескольких недель и месяцев, так как в промежуточном буфере - временном хранилище данных информация о контенте сайта сохраняется. Даже заблокированный домен будет работать с ряда компьютеров, а в поисковой системе браузера он также будет находиться долгое время, в том числе если ввести IP, сайт также откроется»20.

Данный вывод тоже не совсем корректен, так как правообладатели товарных знаков требуют от регистраторов именно прекращения делегирования доменного имени, а не прекращения или ограничения доступа к содержимому веб-сайта. Кроме того, большинство пользователей сети Интернет заходят на веб-сайт путем набора доменного имени, а не IP-адреса в адресной строке.

Ситуацию также усугубляет и отсутствие каких-либо разъяснений в отношении регистраторов доменных имен со стороны Верховного суда РФ. Формально возможность применения к регистратору доменного имени положений подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ может быть заблокирована п. 159 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»21. В этом пункте Верховный Суд РФ указал, что требование, основанное на подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, может быть предъявлено к администратору доменного имени, тогда как регистраторы доменных имен не являются администраторами доменных имен.

С одной стороны, в контексте существующих Правил регистрации доменных имен добросовестный регистратор доменного имени является уязвимым звеном. Регистратор не может самостоятельно во внесудебном порядке, не имея юридических оснований, прекратить делегирование доменного имени в силу того, что он связан с администратором доменного имени, акцептовавшим оферту на оказание услуг по регистрации доменных имен. А самовольное прекращение делегирования доменного имени может послужить основаниям для лишения регистратора аккредитации.

С другой стороны, в случае введения в Правила регистрации доменных имен такого пункта, как прекращение делегирования доменного имени на основании вступившего в законную силу судебного решения, может помочь регистраторам и правообладателям оперативно пресечь нарушение исключительных прав, так как оценка обоснованности доводов будет проводиться судом.

Безусловно, наличие существующих механизмов пресечения нарушения исключительных прав правообладателей в оперативном порядке явно недостаточно. Например, у правообладателей часто возникают трудности, когда администратором доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком правообладателя, является умершее лицо или доменное имя, тождественное или сходное до степени смешения с товарным знаком, зарегистрировано на поддельные документы. При этом в силу вышеперечисленных проблем правообладатель, воспользовавшись всеми предоставленными ему законодательством возможностями, не может в оперативном порядке добиться от регистратора прекращения делегирования доменного имени.

Такое пассивное поведение регистраторов доменных имен и отсутствие с их стороны какой-либо реакции на нарушение прав правообладателей является не совсем верным. У правообладателей должен быть механизм, позволяющий на основании подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, например, пресечь действия по незаконному использованию товарного знака в доменном имени, так как регистратор доменного имени обладает всеми техническими возможностями и инфраструктурой, чтобы прекратить делегирование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком правообладателем.

В то же время возложение на регистраторов доменных имен функций по пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, может негативно сказаться на функционировании интернет-инфраструктуры, что может повлиять на стоимость услуг по регистрации доменных имен.

С точки зрения баланса интересов целесообразным было бы изменить Правила регистрации, установив, что прекращение делегирования доменного имени, нарушающего права третьего лица, осуществляется регистратором на основании судебного акта.

Видится также, что для регистраторов доменных имен, обладающих соответствующей инфраструктурой и в силу технических особенностей функционирования, выпадающих из под действия ст. 1253.1 ГК РФ, в законодательстве должны быть предусмотрены положения, позволяющие в очевидных случаях привлечь регистратора доменного имени к ответственности за нарушение исключительных прав правообладателя. Например, регистратор доменного имени должен быть привлечен к ответственности в ситуации, когда после получения информации от правообладателя общеизвестного товарного знака (Сбербанк, Zara, Nike и т.п.) о нарушении его прав в разумные сроки не предпринял все необходимые действия по пресечению нарушения прав правообладателя общеизвестного товарного знака.