"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 26, декабрь 2019 г., с. 130-133

В связи с развитием информационных технологий остро стоит проблема использования сиротских произведений в сети Интернет. Возникает необходимость оцифровки экземпляров произведений, которую могут осуществлять коммерческие компании или публичные организации. А пользователи, в свою очередь, стремятся использовать сиротские произведения в своем творчестве или путем доведения их до всеобщего сведения.

Произведение считается сиротским, если хотя бы один из его правообладателей не может быть идентифицирован и не может быть установлено его местонахождение. По общему правилу для использования произведений необходимо получить разрешение правообладателя. В случае с сиротскими произведениями такая возможность отсутствует, риск ответственности за их использование возрастает, в результате чего множество произведений, потенциально имеющих ценность для культурного и научного наследия, остаётся недоступным для использования.

В связи с этим возникает вопрос: должно ли быть предусмотрено свободное использование сиротских произведений, и если – да, то в каком объеме? В данной статье проблема будет рассмотрена на примере законодательства и судебной практики США, Европейского союза и России в трех аспектах: использования некоммерческими организациями, компаниями и пользователями.

Во всех рассматриваемых юрисдикциях предусмотрены механизмы свободного использования сиротских произведений некоммерческими организациями, но в разном объеме. В США данный вопрос регулируется доктриной «добросовестного использования». Специальное исключение, касающееся использования объектов авторских прав публичными библиотеками и архивами, позволяет создавать электронные копии экземпляров в случае необходимости их сохранения1. Кроме того, на основании общих критериев «добросовестного использования» допускается оцифровка сиротских произведений и предоставление к ним онлайн-доступа не только публичными библиотеками, но и компаниями, но только в некоммерческих целях2.

В Европейском союзе в 2012 г. была принята Директива о сиротских произведениях, предусматривающая их свободное использование публичными организациями в общественно полезных целях. Примечательно, что субъектами свободного использования являются не только публично доступные библиотеки, но и образовательные организации, музеи, архивы и иные европейские публичные организации. Предусмотрена процедура признания произведения сиротским вследствие проведения и фиксации надлежащего поиска автора или правообладателя по закрепленному перечню ресурсов. База сиротских произведений публикуется на сайте Офиса интеллектуальной собственности ЕС (https://euipo.europa.eu/orphanworks/). После проведения надлежащего поиска указанные организации вправе осуществлять оцифровку сиротских произведений и доведение их до всеобщего сведения3. Таким образом, разрешается доступ к произведениям не только посетителям библиотеки, но и неограниченному кругу лиц в сети Интернет. В результате такого регулирования был создан сайт Europeana.eu с базой электронных копий многих произведений, к которым предоставляется доступ с возможностью использования в некоммерческих целях, в том числе создания производных произведений.

В России на основании ст. 1275 Гражданского кодекса РФ допускается свободное использование произведений, в том числе сиротских, общедоступными библиотеками и архивами путем создания копий. При этом доступ к электронным копиям может быть предоставлен только в помещении библиотеки с обеспечением отсутствия у пользователя возможности создания новой электронной копии4. В рамках решения проблемы оцифровки книг была создана Национальная электронная библиотека. Однако в отличие от Europeana НЭБ не предоставляет право создавать производные произведения с использованием объектов библиотеки, а разрешает использование только в личных, информационных, научных, учебных и культурных целях.

Таким образом, использование сиротских произведений некоммерческими организациями допускается в США, ЕС и России, однако в ЕС объем свободного использования шире за счет принятого специального законодательства о сиротских произведениях. Дополнительных механизмов использования публичными организациями не требуется.

Использование сиротских произведений коммерческими компаниями, напротив, ограничивается, хотя такие организации имеют больше ресурсов для решения проблемы оцифровки. Это обусловлено тем, что в случае свободного использования в коммерческих целях компании извлекают прибыль за счет произведения без согласия его правообладателя, что противоречит принципам авторского права. Наиболее известной инициативой в части оцифровки и предоставления доступа к произведениям был проект Google Books. В рамках длительного судебного спора с ассоциациями авторов и издателей стороны пришли к мировому соглашению, по которому Google предоставлялась лицензия на сканирование и использование книг, а правообладатель мог заявить об отказе от участия в проекте (opt-out подход), допускалось отображение до 20% текста сиротских произведений, а также Google наделялся правом продавать электронные копии сиротских произведений и 63% прибыли должен был передавать фонду Book Rights Registry, который уполномочен выплачивать вознаграждение правообладателям. Однако суд не утвердил его, указав, что вопрос использования произведений должен быть решен на законодательном уровне, а не соглашением между организациями5.

В Европейском союзе и России также отсутствуют механизмы свободного использования сиротских произведений компаниями. Однако природа сиротских произведений требует расширения случаев свободного использования, в том числе на коммерческие проекты, для более повсеместной оцифровки и возможности доступа к сиротским произведениям. И в этой связи предложенный Google подход в части создания реестра вознаграждений, которые могут быть выплачены правообладателю в случае заявления им о своих правах, представляется потенциально эффективным. Данный подход и расширение свободного использования на коммерческие проекты может быть применен, если ресурсов публичных организаций окажется недостаточно для решения проблемы оцифровки экземпляров.

Что касается использования сиротских произведений физическими лицами, свободное использование предусмотрено только в США в ограниченном объеме. Конгрессом было предпринято несколько попыток ввести специальное законодательство в сфере сиротских произведений, однако в 2018 г. был принят Акт о модернизации музыки, касающийся свободного использования сиротских фонограмм, записанных до 1972 г. В соответствии с Актом пользователь должен заявить в Офис авторских прав о намерении использовать произведение, и если в течение 90 дней правообладатель не заявит о своих правах, пользователь вправе использовать его в некоммерческих целях в рамках доктрины «добросовестного использования»6.

В ЕС и России не предусмотрено механизмов свободного использования сиротских произведений пользователями, несмотря на то, что в России в 2016 г. был предложен соответствующий законопроект7. Однако возможно, что такие механизмы стоит ввести. Вследствие рассмотрения различных законодательных инициатив в этой части можно выделить несколько путей решения проблемы. Прежде всего создание реестров сиротских произведений. При этом реестр сиротских произведений может быть эффективен не только для возможности свободного использования, но и для поиска правообладателей таких объектов авторских прав. Помимо этого необходимо установить требование о проведении надлежащего поиска правообладателя, который должен быть реализован и задокументирован лицом, которое хочет использовать произведение. Среди критериев надлежащего поиска целесообразно предусмотреть не только исследование определенных источников, как прописано в Директиве ЕС, но и оценивать иные критерии: например, дата опубликования произведения, наличие информации о правообладателе на экземпляре, доступность информации о передаче прав и иные. Также справедливым представляется ограничение размера компенсации в случае предъявления требований правообладателем. Данное положение было предусмотрено в законопроекте США 2005 г.8

На сегодняшний день наблюдается тенденция разрешения свободного использования сиротских произведений только некоммерческими организациями и в общественных целях, инициативы бизнеса в этой части ограничиваются. При этом если в целом ограничения исключительного права должны быть сужены в связи с повсеместным использованием сети Интернет, то в части сиротских произведений, напротив, требуется предусматривать новые случаи свободного использования, чтобы сделать доступной для общества эту часть культурного наследия. Кроме того, возможно введение механизмов для свободного использования сиротских произведений пользователями в некоммерческих целях. В частности, создание реестра сиротских произведений, установление требований по проведению надлежащего поиска и ограничение ответственности.