"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 26, декабрь 2019 г., с. 134-145

В Европейском союзе (далее – ЕС) общие правила пресечения нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет регулируются Директивами об электронной коммерции, о гармонизации отдельных аспектов авторского права, о защите прав на объекты интеллектуальной собственности1. Согласно положениям данных директив2, страны ЕС должны обеспечить правообладателей возможностью предъявить требование о выдаче судебного предписания (injunction) провайдерам, чьи услуги используются третьими лицами для нарушения интеллектуальных прав (далее – информационные посредники/провайдеры).

Суд ЕС, интерпретируя Директивы, подчеркивает, что необходимо устанавливать справедливый баланс между правами правообладателей на защиту интеллектуальной собственности (ч. 2 ст. 17 Хартии ЕС о фундаментальных правах), правами пользователей (право на свободу информации и выражения мнений по ст. 11 Хартии), а также правами самих провайдеров на свободное ведение бизнеса (ст. 16 Хартии).

В Директиве об электронной коммерции установлено три вида услуг, при оказании которых провайдеры освобождаются от ответственности за те нарушения, которые были совершены пользователями: простая передача (ст. 12), кеширование (ст. 13) и хостинг (ст. 14). С точки зрения пресечения нарушений в Интернете наибольший интерес представляют обязанности хостинг провайдера. Провайдер не несет ответственность за контент, в отношении которого он предоставляет услуги хостинга, при соблюдении следующих условий:

1)

посредник не имеет фактического знания о незаконности деятельности получателя услуги и незаконности размещения информации и в отношении требования о взыскании убытков, не осведомлен о фактах и обстоятельствах, из которых незаконность деятельности и информации становится очевидной;

2)

при получении таких сведений предпринял оперативные меры, чтобы удалить или прекратить доступ к незаконно размещенной информации;

3)

данные условия не применяются, если получатель услуги действует под влиянием или контролем провайдера (§ 2 ст. 14 Директивы об электронной коммерции).

Фактическое знание провайдера презюмируется, если он получил надлежащее уведомление правообладателя, а «осведомленность» может следовать из иных обстоятельств и устанавливается по примеру правила «красного флага», разработанного в США. При этом наличия простого предположения о незаконности деятельности пользователей недостаточно. Например, индикатором такого знания может служить размещение о продаже вещей дорогих брендов по явно заниженной цене или если в таких объявлениях содержится слово «поддельный»3. Такого рода обстоятельства служат «красным флагом» для интернет-платформы, предоставляющей возможность размещения таких объявлений.

В контексте настоящего исследования вызывает интерес вопрос о том, каким образом можно установить фактическое знание посредника в отношении будущих нарушений. С одной стороны, как отметил генеральный адвокат в деле Loreal v Ebay4, юридически категория «знание» может относиться к настоящему или прошедшему нарушению. С другой - в случае, когда посредник был уведомлен о незаконной деятельности пользователя, который в последующем совершил аналогичное нарушение, речь идет не о двух отдельных нарушениях, а о продолжающейся незаконной деятельности пользователя, которая охватывает прошедшее, настоящее и будущее5. Таким образом, в случаях совершения одним и тем же пользователем аналогичных правонарушений, о которых посредник был уведомлен правообладателем, фактическое знание устанавливается исходя из получения посредником первого уведомления. Кроме того, судом была подчеркнута возможность возложения на посредников обязанности/выдачи провайдерам судебных предписаний, принимать меры к пресечению не только продолжающегося нарушения, но и будущих аналогичных нарушений. Данные меры не должны устанавливать обязанности осуществлять общий мониторинг всех материалов всех пользователей (ст. 15 Директивы об электронной коммерции), создавать препятствия онлайн-торговле, должны быть эффективными и соразмерными.

Следующий шаг хостинг-провайдера должен состоять в оперативном удалении информации или прекращении доступа к ней (блокировки). В Директиве об электронной коммерции не раскрывается значение «оперативности», поэтому в разных странах установлены различные временные границы: к примеру, в Венгрии посредники должны принять меры в течение 12 часов с момента уведомления, в Литве хостинг-провайдерам дается один день, в Испании процедура занимает 72 часа6; в Нидерландах срок реагирования провайдера в законе не определен, а в качестве примера в Кодексе поведения процедуры уведомления и удаления контента (notice and take down code of conduct) приводится срок в пять рабочих дней7. В пункте 46 преамбулы Директивы об электронной коммерции оговаривается, что любое удаление информации или ее блокировка должны осуществляться с соблюдением права на свободу выражения мнений.

Если получатель услуги действует «под влиянием или контролем» провайдера, то к последнему не применяются положения об исключении ответственности (§ 2 ст. 14 Директивы об электронной коммерции). Для установления этого критерия суды исследуют, играет ли посредник активную роль такого рода, которая делает возможным установить знание и контроль над спорной информацией или скорее выполняет чисто техническую, т. е. нейтральную функцию. Активная роль может выражаться, например, в предоставлении средств, позволяющих продавцам оптимизировать свои продажи, а также помощь в определении и описании товаров для продажи и поддержки со стороны продавцов. Все эти факторы в совокупности были истолкованы в пользу активной роли платформы Ebay в деле Loreal v Ebay8.

Таким образом, данные Директивы не предписывают конкретный механизм взаимодействия между провайдерами и правообладателями, а проблему интерпретации положений об исключении ответственности отмечают обе стороны. Посредники комментируют, что вынуждены удалять контент, не обладая при этом возможностью проверки правомерности его размещения; а в случае, когда контент был удален по ошибке, находятся под угрозой обвинения со стороны пользователей. Правообладатели отмечают сложность и неэффективность процедуры уведомления провайдеров сервисов, а также то, что многие платформы «скрываются» за положениями об исключении ответственности, даже если эти положения к ним не относятся9. Однако, следуя закрепленной в европейском законодательстве описанной процедуры уведомления и удаления (notice and take down), большинство операторов онлайн платформ, социальных сетей и сайтов, предоставляющих услуги хостинга, имплементировали процедуры уведомления о нарушении интеллектуальных прав в свои сервисы. Процедура уведомления и удаления представляет собой механизм, посредством которого к посреднику напрямую обращается правообладатель (организация, физическое лицо) с требованием удалить или ограничить доступ к информации ввиду ее неправомерного характера.

Даже если к посреднику применяются правила об исключении ответственности, это не препятствует правообладателям предъявить требования удалить нарушающий интеллектуальные права контент10 или принять меры по предотвращению нарушений интеллектуальных прав в будущем11. Например, Нидерландский закон об авторском праве в ст. 26d следующим образом закрепляет полномочия суда по пресечению нарушений: по заявлению правообладателя суд может вынести судебный приказ, предписывающий посреднику, чьи услуги используются для нарушения интеллектуальных прав, прекратить предоставление его услуг или воздержаться от их предоставления в будущем (конкретному пользователю) [последнее предполагает ограничение будущих нарушений]12.

На общеевропейском уровне установлены некоторые правила касательно формулировки судебных предписаний, выносимых судами в результате рассмотрения заявлений правообладателей: они не должны накладывать на сервис-провайдера обязанность по мониторингу контента сайта или коммуникаций пользователей общего характера при том, что страны-члены ЕС могут предписывать специальные меры мониторинга, предъявляемые в каждом конкретном случае13. Вопрос о том, что из себя представляет обязанность по мониторингу общего характера, был поднят в деле Scarlet Extended SA v. SABAM14, в котором суд ЕС пришел к выводу, что судебные запреты противоречат праву ЕС, если:

1)

требуют фильтровать все электронные коммуникации, осуществляемые с использованием сервиса провайдера;

2)

применяются в отношении всех пользователей, получающих услуги провайдера;

3)

запрашиваются как превентивная мера;

4)

исполняются исключительно за счет средств посредника;

5)

налагаются на неопределенный период.

Следуя этим разъяснениям, национальные суды в ЕС выносили судебные приказы, предписывающие посредникам осуществлять так называемый «таргетированный» мониторинг, под которым понимается такое прекращение нарушений авторских прав со стороны третьих лиц, при котором не затрагивается возможность пользователей доступа к легальной информации. Такие требования к судебным предписаниям применимы не только по отношению к хостинг-провайдерам, но и к операторам связи. Так, в деле Twentieth Century Fox et al. v. British Telecommunications (BT) PLC15 Высокий суд Лондона вынес решение против провайдера, предоставляющего доступ к Интернету, в котором постановил заблокировать доступ к сайту Newzbin2, признанный ранее нарушающим авторские права в деле Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), с использованием фильтрационного механизма, который уже применялся ответчиком на момент предъявления требования. В отличие от дела Scarlet v Sabam, в этом деле истец требовал прекратить доступ к поименованным IP-адресам и URL-страницам, а для исполнения решения не требовалось устанавливать дополнительную систему фильтрации.

Во Франции особенность ответственности хостинг-провайдеров заключается в том, что даже если хостинг-провайдер предпринял меры по удалению нарушающего авторские права контента по заявлению правообладателя, он тем не менее несет ответственность, если не предпринял «необходимые меры, чтобы предотвратить его повторное появление и распространение»16. Согласно позиции Апелляционного суда Франции в деле Andre Rau v. Google and Aufeminin.com такая обязанность существует, даже если повторная загрузка контента осуществлялась другим пользователем.

В деле голландской антипиратской организации BREIN против провайдеров доступа в Интернет Ziggo и XS4ALL были заявлены требования о блокировке доменного имени и IP-адресов сайта the Pirate Bay в Нидерландах, пользователи которых обменивались файлами, размещенными без согласия правообладателей, используя технологию бит-торрент. В судебном решении суда первой инстанции процедура пресечения была сформулирована следующим образом: интернет-провайдеры обязаны в течение десяти дней после получения ими уведомления правообладателей прекратить предоставлять свои услуги, используемые для нарушения прав, посредством блокирования и сохранения заблокированными доступа пользователей их услуг к доменным именам и IP-адресам, на которых оперирует The Pirate Bay17.

Кроме того, суд первой инстанции постановил сохранять заблокированным доступ к новым/дополнительным IP-адресам и/или доменным именам, которые The Pirate Bay начнет использовать, по истечении десяти дней после получения отчета BREIN по факсу или письмом. При этом судом не был решен вопрос о необходимости установить какие-либо технологии, позволяющие исполнять это решение.

В апелляции по этому делу судебное решение в части удовлетворения требований BREIN в отношении упомянутых в иске IP-адресов и доменных имен было оставлено в силе, а в удовлетворении требования в отношении пресечения будущих нарушений было отказано. Когда дело дошло до Верховного суда Нидерландов, суд запросил предварительное заключение Суда ЕС по вопросу о том, является ли доведением до всеобщего сведения произведений по смыслу европейского законодательства управление платформой the Pirate Bay, которая посредством индексации метаданных контента и предоставления поисковой системы позволяет пользователям находить произведения и делиться ими при том, что сами произведения размещены на компьютерах пользователей, а не на самом сайте. Интерпретируя положения Директивы 2001/29, суд ЕС ответил на данный вопрос утвердительно18.

Такая мера, как приостановление действия существующей учетной записи на хостинге подозреваемого нарушителя, не подлежит регулированию в большинстве стран ЕС. Эта мера либо недоступна, либо возможность ее применения пока обсуждается. То же самое касается возможности запретить подозреваемому нарушителю открыть новую учетную запись на хостинге, когда действие учетной записи было приостановлено ранее19.

В деле Telekabel австрийский суд запросил у суда ЕС пояснения по вопросу о том, препятствует ли европейское законодательство принятию судебного предписания, обязывающего провайдера прекратить предоставлять его клиентам доступ к сайту, и не указывает конкретные меры, которые провайдер должен предпринять. Суд установил, что такой судебный запрет не противоречит праву ЕС, если позволяет посреднику избежать ответственности за его нарушение при соблюдении условий:

-

посредник сможет доказать, что меры, которые он предпринял излишне не лишают пользователей возможности правомерного доступа к контенту,

-

эти меры должны пресекать или по крайней мере значительно затруднять доступ пользователей к нелегальному контенту20.

Таким образом, современное европейское законодательство в сфере пресечения и интеллектуальных прав в Интернете сводится не к простому реагированию посредника на запрос правообладателя об удалении информации, но также предполагает принятие посредником дополнительных технических мер для предотвращения загрузки и распространения контента в будущем, будь то хостинг-провайдер или оператор связи. С одной стороны, европейское законодательство предоставляет посредникам освобождение от ответственности за контент, хостинг которого они осуществляют, а с другой – накладывают обязанности на посредников по удалению или приостановлению доступа к контенту, о незаконности размещения которого им стало известно. Однако в силу того, что технические средства не успевают за развитием цифрового использования контента, решения судов не всегда могут быть выполнены технически.

Новая Директива об авторском праве в условиях единого цифрового рынка

1. Цель принятия Директивы об авторском праве в условиях единого цифрового рынка и ее актуальность

Необходимость принятия новых правил о защите авторских прав назрела ввиду того, что принятые еще в 2001 г. Директивы не учитывают такие явления современности, как социальные сети, образовательные онлайн-курсы, новостные агрегаторы и другие. Главной целью Директивы об авторском праве в условиях единого цифрового рынка является обеспечение создателей контента и правообладателей правом получать вознаграждение за онлайн-использование их произведений. Как показала практика суда ЕС, использование на практике механизма notice and take down и блокировок не решает проблему использования прокси, VPN и других манипуляций для нарушения интеллектуальных прав. Кроме того, появились и эволюционируют новые способы создания и распространения в цифровом пространстве объектов, охраняемых авторским правом, а у правообладателей до сих пор нет достаточной степени контроля над оборотом в Интернете объектов их интеллектуальных прав. Правообладатели, в частности, сталкиваются с трудностями по лицензированию и получению вознаграждения за использование объектов интеллектуальной собственности в Интернете21.

Поэтому Европейской комиссией была разработана и принята 26 марта 2019 г. Директива об авторском праве в условиях единого цифрового рынка, призванная привести законодательство ЕС в области авторских прав в соответствие с развитием цифрового рынка. Больше всего споров вызвали ст. 15 и 17 (в проекте – статьи 11 и 13), которые получили названия «налог на ссылки» (ст. 15) и «обязательная фильтрация» (ст. 17). С учетом темы исследования, далее будет подробно рассмотрена ст. 17. Целями Директивы является осмысление роли онлайн-сервисов в процессе распространения творческих работ и других объектов. Кроме этого, Директива направлена на улучшение позиции правообладателей в переговорах о выплате вознаграждения за онлайн-использование их работ сервисами, которые предоставляют доступ к пользовательскому контенту.

2. Что устанавливает и на кого распространяется ст. 17 Директивы

Статья 17 предусматривает, что онлайн-платформы по обмену контентом для целей применения Директивы осуществляют доведение до всеобщего сведения охраняемые авторским правом работ, если они обеспечивают доступ к этим произведениям, загруженным пользователями. В статье закрепляется обязанность таких онлайн-платформ получать предварительное согласие правообладателей, например посредством заключения лицензионного договора. Когда платформы осуществляют доведение до всеобщего сведения охраняемых произведений, к ним не будет применяться исключение ответственности по ст. 14 Директивы об электронной коммерции (хостинг), кроме тех случаев, когда оператор платформы не подпадает под регулирование Директивы (то есть не является платформой по обмену контентом). Это положение применяется к таким провайдерам платформы, которые выполняют активную роль, то есть осуществляют дополнительные действия помимо предоставления вычислительной мощности для хранения контента22. В § 3 ст. 17 Директивы отмечается, тем не менее, что исключение ответственности за хостинг продолжает применяться к случаям, выходящим за рамки действия статьи 17.

Такие платформы несут ответственность за случаи неавторизованного доведения до сведения охраняемых авторским правом работ, постольку поскольку они не докажут, что (условия применяются в совокупности):

1)

ими были предприняты активные действия по получению согласия правообладателей на размещение контента;

2)

предприняли в соответствии с высокими стандартами профессиональной осмотрительности, принятыми в соответствующей отрасли, наилучшие меры (best practices) по ограничению доступности охраняемых произведений и другого контента, о котором их уведомили правообладатели и

3)

по получении достаточно обоснованной претензии правообладателей предприняли оперативные меры по удалению или ограничению доступа к спорному контенту со своего сайта, а также приложили усилия для предотвращения будущей загрузки такого контента.

Таким образом, статьей устанавливается прямая ответственность «активных» хостинг-провайдеров по отношению к размещаемому и нарушающему авторские права контенту (direct liability).

Определение подпадающей под регулирование ст. 17 платформы по обмену контентом содержится в ст. 2 (6)23 Директивы. Согласно ее формулировке, это такой провайдер информационных услуг, главная цель которого заключается в хранении или предоставлении публичного доступа к большому количеству охраняемых авторским правом произведений или других работ, загружаемых пользователями, которые он организует и продвигает в коммерческих целях (ст. 2 (6)).

Это значит, что ст. 17 направлена на такие платформы, как Facebook, YouTube. Предполагается, что платформы будут платить правообладателям отчисления на основе контентных лицензий. Подразумевается, что эти платформы будут удалять, блокировать и фильтровать весь контент, который правообладатели не готовы лицензировать, но который пользователи тем не менее пытаются загружать на их сервисы. Для оценки необходимых мер, предпринятых провайдером, в расчет будут приниматься в том числе: тип, аудитория и размер оказываемых услуг, а также виды работ, загружаемые пользователями; кроме того, доступность необходимых и эффективных средств и их стоимость для провайдера услуг (ст. 17 (5)).

Термины «наилучшие меры», «высокие стандарты профессиональной осмотрительности, принятые в соответствующей отрасли», должны быть интерпретированы с точки зрения доступности достаточных и эффективных мер и их стоимости для платформы. Обязанность предпринимать эти меры может отличаться в зависимости от типа, аудитории и размера сервиса, а также вида работ. Дискуссии о том, какие меры считать достаточными, ведутся среди юристов. В качестве возможных мер можно предполагать следующие: платежи платформ правообладателям (доли рекламных или иных доходов) и/или превентивные и репрессивные меры против нарушений авторских прав.

Если в проекте Директивы об авторском праве в условиях единого цифрового рынка предусматривалось обязательное использование платформами таких технологий, как системы распознавания контента, то в конечном варианте в Директиве отказались от такой формулировки, закрепив, что платформы должны предпринимать наилучшие меры, чтобы обеспечить недоступность конкретных работ, о которых правообладатели предоставили соответствующую информацию. Скорее всего, такие изменения были внесены с учетом практики суда ЕС. Так, в деле UPC Telekabel Европейский суд сформулировал, что справедливый баланс между правами правообладателей и посредниками может быть достигнут путем принятия против последних такого судебного предписания, которое оставляет за посредником свободу выбора конкретных мер, которые позволят ему избежать ответственности за нарушение этого предписания, если он сможет доказать, что предпринял все необходимые меры после информирования о незаконной деятельности с использованием его услуг. То есть предписание суда, вынесенное против посредника, должно оставлять свободу выбора последним средств и методов его исполнения.

3. Иные положения статьи 17

Тем не менее взаимодействие между правообладателями и платформами не должно приводить к излишней блокировке работ, загружаемых пользователями, в том числе если работы не охраняются или если отсутствует нарушение авторских прав. Статья 17 (7) предусматривает, что пользователи должны иметь возможность загружать и предоставлять доступ к произведениям, ссылаясь на следующие ограничения авторского права:

-

цитата, критика или обзор;

-

использование в целях карикатуры, пародии или попурри.

Следующее положение ст. 17 (8) говорит о том, что ничто в настоящей статье не должно рассматриваться как общая обязанность по мониторингу. Это положение рассматривается научным сообществом как несостоятельное, потому что единственный путь признания ст. 17 как не накладывающей обязанность по общему мониторингу существует, постольку поскольку она применяется только к тому контенту, в отношении которого правообладатели предоставили необходимую и достаточную информацию платформе для осуществления мониторинга24.

Статья 17 (8) далее предусматривает, что платформы должны предоставлять по требованию правообладателей им релевантную информацию о функционировании и практике их взаимодействия, предусмотренной ст. 17(4), а когда ими заключены лицензионные соглашения, – информацию по поводу использования контента, охватываемого этими лицензионными соглашениями.

Статья 17(9): в случае, когда правообладатели требуют удаления или блокирования доступа к определенной работе, они обязаны обосновать свое требование. Жалобы, поданные в результате действия такого механизма, должны быть обработаны в разумный срок, и решение по удалению контента или остановке доступа к нему должно быть принято не в автоматическом режиме, а с участием человека (оператора платформы).

4. В чем заключается противоречивость ст. 17, и на кого не распространяется ее действие

Опасения и противоречивый характер введения этой статьи связаны с тем, что правообладатели могут не захотеть лицензировать контент на справедливых условиях, а блокирование и фильтрация контента будет нарушать права пользователей; эти меры приведут к излишнему блокированию и фильтрации правомерного использования работ включая всевозможные случаи проявления свободы слова и случаи исключения и ограничения авторского права; другие опасения связаны с тем, что эти меры приведут к излишним затратам для платформ по обмену контентом25.

Статья 13 в проекте Директивы (в принятой версии ст. 17) была раскритикована за ее несоответствие европейскому законодательству ввиду следующего. Неясно, каких посредников считать предоставляющими информационные услуги и какое количество доступных работ считать большим. Применение систем распознавания контента противоречит ст. 15 Директивы об электронной коммерции, которая запрещает устанавливать обязанность по общему мониторингу и противоречит свободе на ведение предпринимательской деятельности. Так как эти технологии подразумевают инспекцию IP-адресов всех пользователей, это положение идет вразрез с правами пользователей на личную свободу и правовую охрану персональных данных.

На кого новые обязанности не распространяются? В соответствии со ст. 17 (6), обязанность по фильтрации и блокированию не распространяется на платформы, которые существуют менее, чем 3 года, и оборот которых составляет меньше 10 млн евро. Такие платформы тем не менее должны пытаться получить лицензии. Они должны иметь механизм уведомления и удаления контента (notice and take down), но освобождаются от установки механизма предотвращения загрузки контента (notice-and-stay down). Если среднее число уникальных посетителей такой платформы превышает 5 млн пользователей, рассчитанных на основе предыдущего календарного года, она также должна будет доказать, что предприняла все возможные попытки, чтобы предотвратить будущую загрузку работ и других объектов, о которых правообладатели предоставили им релевантную и необходимую информацию (ст. 17 (6) абз. 2).

Статья 2 (6) Директивы уточняет, что провайдеры таких сервисов, как некоммерческие онлайн-энциклопедии, некоммерческие образовательные или научные архивы, платформы разработки и обмена открытыми лицензиями программного обеспечения, сервисы электронных коммуникаций, торговые онлайн-площадки и предоставляемые для бизнеса облачные и другие технологии, которые позволяют пользователям загружать контент для их личного пользования, не охватываются действием ст. 17 Директивы. Значит, скорее всего, такие ресурсы, как «Википедия», WhatsApp, Ebay не подпадают под действие ст. 17.

5. Соотношение с другой директивой 2000/31/EG

В юридической литературе отмечается, что интерпретация понятия «сервисов по обмену контентом» уже, чем понятие «хостинг провайдеров», значит они тоже являются посредниками по смыслу Директивы об электронной коммерции и не могут нести ответственность за правонарушения, совершенные с использованием их сервисов, за исключением случаев, когда их действия не охватываются ст. 14 Директивы об электронной коммерции. Они также не могут быть субъектами обязанности общего мониторинга в соответствии со ст. 15 Директивы об электронной коммерции26. Такая интерпретация соотносится с настоящей редакцией ст. 17, в которой прямо закреплено, что ее применение не должно приводить к возложению общей обязанности по мониторингу на платформы.

6. Соотношение с практикой суда ЕС

Вопрос о том, что из себя представляет обязанность по установке систем фильтрации контента, был поднят в деле Scarlet Extended SA v. SABAM27, в котором суд ЕС пришел к выводу, что судебные запреты противоречат праву ЕС, если они:

-

требуют фильтровать все электронные коммуникации, осуществляемые с использованием сервера посредника;

-

применяются в отношении всех пользователей, получающих услуги провайдера; и др. (см. с. 4, дело Scarlet v Sabam).

Несмотря на то что системы фильтрации контента должны затрагивать определенные работы, о которых правообладатели уведомили платформы, их использование может тем не менее противоречить ст. 16 Европейской хартии о свободе ведения бизнеса28.

Чтобы исправить недостатки статьи в части противоречия Директиве об электронной коммерции и практике суда ЕС, в юридической литературе предлагается, во-первых, создать такую систему реагирования на уведомления о нарушении авторских прав, в которой будет предусмотрена передача уведомления непосредственному и предполагаемому нарушителю. Во-вторых, должно быть предусмотрено уведомление и период разумного ожидания перед удалением контента. Уведомление правообладателя направляется провайдеру. Последний передает его платформе по обмену контентом и ожидает в течение разумного срока ее ответа. Если предполагаемый нарушитель не отвечает, то посредник удаляет контент. Эта мера позволит предотвратить инциденты, когда с одной стороны незаконно удаляется контент, а с другой - учитывается мнение пользователей в рамках этой процедуры. Если эпизод нарушения повторяется, то посредник может заблокировать конкретного пользователя. Если посредник медлит с принятием мер по удалению контента, то следует прибегнуть к судебному механизму, когда заявитель сможет добиться судебного предписания об удалении контента29.

7. Оценка ст. 17 в комментариях юристов

Фильтрационные механизмы не позволяют разграничивать нелегальный контент от легального: зачастую автоматические системы выявления нарушения авторских прав не учитывают исключения и ограничения из существующей системы защиты авторских прав. Другие опасения связаны с тем, что фильтрационные технологии смогут препятствовать использованию работ, находящихся в общественном достоянии30. Остается неясным соотношение вновь вводимых положений и ст. 15 Директивы об электронной коммерции, которая запрещает накладывать на информационных посредников обязанность по общему мониторингу всего контента, так как применение технологий распознавания контента предполагает, что они осуществляют проверку каждой загружаемой в сеть работы и, следовательно, подразумевают осуществление активного мониторинга31.

Против введения в действие статьи, предполагающей обязательное использование фильтрационных механизмов, высказались основатели глобальной сети, представители общественных организаций и коммерческих структур32. Их главным опасением является возможная цензура Интернета и ненадежность фильтров. Существуют многочисленные примеры, когда технологии YouTube блокировали контент, не нарушающий авторские права: например, когда в видеолекции профессора с образовательной целью использовались фрагменты поп-музыки33.

Статья 17 противоречит ст. 15 Директивы об электронной коммерции и решению суда в Sabam/Netlog, так как любая система распознавания контента подразумевает проверку всего загружаемого контента и сравнение его с базой данных охраняемых работ34.

Заранее неизвестно, какой контент будут загружать пользователи, поэтому лицензия должна охватывать широкий круг произведений. Скорее всего, разработка лицензий должна будет осуществлена во взаимодействии с организациями по коллективному управлению правами. Но пользователям придется предлагать не только комплексную лицензию, охватывающую контент, на который им переданы права, но и контент, права на который им пока не принадлежат.

Если лицензионные соглашения будут охватывать только ограниченный репертуар, граждане ЕС не смогут пользоваться свободой выражения, загружая ремиксы, меш-апы и другие материалы. Напротив, они смогут загружать только работы, охватываемые лицензионными соглашениями, которые платформы по обмену контентом смогли заключить с правообладателями и организациями по коллективному управлению правами. Таким образом, «платформы будут напоминать телеканалы, показывая только контент, для которого лицензирование и соблюдение прав стало возможным»35.

Статья 17 также налагает полную ответственность на посредников за любой вид нелегального контента независимо от их знания. Поэтому, вероятно, чтобы избежать юридических проблем, посредники будут излишне удалять и / или блокировать контент, что в конечном итоге окажет сдерживающее воздействие на свободу выражения. Учитывая количество и разнообразие контента, загружаемого на онлайн-платформы, практически невозможно получить лицензию на весь контент. Статья 17 наконец, призывает к взаимодействию между посредниками и правообладателями о возможности применения разумных технологий распознавания контента, но конечные пользователи, против которых эти меры направлены, к диалогу не приглашаются. Это, по мнению Арора Химаншу, преподавателя Гёттингенского университета, также создает серьезную угрозу основным правам потребителей36.

Предусмотренные законодательством ЕС механизмы позволяют пресекать нарушения на досудебной стадии. Страны ЕС имплементировали требование общеевропейского законодательства в национальное таким образом, что позволяют применять в качестве меры пресечения предъявление требования об удалении информации с сайта и предписание посреднику осуществлять технические меры, препятствующие повторной загрузке на сайт спорной работы; правомерность требования к посреднику оценивается в каждом случае национальными судами. В качестве дополнительных методов борьбы с незаконным использованием произведений в Интернете ЕС предлагается ввести дополнительные обязанности для интернет-платформ по заключению лицензионных соглашений с правообладателями. Остается неясным, как такие меры будут действовать, но критики отмечают противоречие таких мер существующей практике и законодательству Европейского Союза.