"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (28), июнь 2020 г., с. 84-88

Согласно п. 4 ст. 1247 ГК РФ создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

В 2019 г. Пленум ВС в своем постановлении № 10 от 23 апреля1 дал разъяснения относительно допустимости использования пародии и возможности применения к ней иных норм при условии, если пародия порочит честь, достоинство и репутацию автора (п. 99). Однако этого недостаточно для полного понимания критериев правомерности или неправомерности пародии, так как в остальном постановление повторяет определение, содержащееся в ст. 1247 ГК РФ.

Следует признать, что в российском праве до сих пор отсутствует четкое понимание того, при каких условиях пародия является правомерной. При установлении таких условий необходимо исходить из функций авторских прав, базового принципа авторского права: баланса частных и общественных интересов.

Руководствуясь обозначенным подходом, мы сформулировали следующие критерии допустимого пародийного использования.

Институт пародии, как и иные случаи свободного использования, служат обеспечению развития искусства и творчества. Так было отмечено в деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc:

«Пародии нужно подражать оригиналу, чтобы выразить свою точку зрения, и поэтому некоторые утверждают, что используют творчество своей жертвы (или коллективных жертв), в то время как сатира может стоять на своих двух ногах, и поэтому требует обоснования самого акта заимствования».

В таком случае правомерная пародия должна представлять собой результат творческой преобразовательной деятельности, вклад автора в культуру. Представляется, что творческий характер необходимо рассматривать в субъективном и объективном аспектах. В первом случае должна анализироваться цель, преследуемая ответчиком (предполагаемым пародистом) при использовании чужого произведения. Были ли его действия направлены на создание самостоятельного оригинального (пусть и отсылающего к чужому произведению) объекта авторского права. Во втором – с позиции объема заимствования, который должен балансировать между узнаваемостью исходного произведения и достаточным творческим изменением.

Творческий вклад в некоторых случаях может носить формальный или незначительный характер. Показательно в рассматриваемом аспекте дело Brownmark Films, LLC v. Comedy Partners, 682 F.3d 687, 692 (7th Cir. 2012). В одном из эпизодов телесериала South Park ответчик воспроизвел юмористическую песню истца и его манеру исполнения через одного из мультипликационных персонажей, при этом никак не изменив слова и мотив песни. Истец заявил, что тем самым он нарушил его исключительное право на музыкальную композицию. Ответчик возразил, что данное использование носило пародийный характер. Целью данной пародии было высмеивание людей, готовых совершать любые поступки в интернете для того, чтобы стать знаменитыми. Суд поддержал ответчика и отказал в удовлетворении требований истца о нарушении авторских прав.

С нашей точки зрения данный прием можно назвать творческим, однако суд поддержал ответчика скорее из-за совпадения иных критериев, отодвинув творческую составляющую на второй план.

Пародию нельзя рассматривать в качестве переработки. Ее отличает совокупность рассмотренных ниже признаков.

Впервые этот критерий был выделен в деле C-201/13 Johan Deckmyn and Another v Helena Vandersteen and Others (далее - Deckmyn). Спор касался обложки календаря политической партии, на котором была изображена измененная версия популярной серии комиксов Suske en Wiske. Вместо главного героя на рисунке был изображен мэр города Гент, бросающий монеты толпе. На обложке календаря люди в толпе были заменены на чернокожих, одетых в белые вуали. Суд ЕС в решении по делу Deckmyn констатировал, что пародия должна «представлять собой выражение юмора или насмешки2.

При раскрытии данного критерия возникает несколько важных вопросов.

1)

как сбалансировать интересы автора в том, чтобы его произведение не использовалось в негативном аспекте (аморальном, расистском и т.п.) и свободу выражения пародистов?

В деле Deckmyn Суд ЕС констатировал, что «пародия не может быть запрещена только потому, что автор пародируемого произведения не одобряет его»3. Между тем, если пародия передает информацию, которая противоречит основным ценностям общества, то она должна быть запрещена. При этом суд признал, что в рассматриваемом деле автор имел законный интерес в том, чтобы его произведение не ассоциировалось с пародией, так как она (календарь, созданный партией Vlaams Belang) имеет дискриминационное/расистское содержание. И неважно, насколько ярко выражен юмористический эффект. Аналогичной позиции придерживается Пленум ВС № 10, на котором говорится, что если пародия порочит честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе использовать иные способы защиты – например ст. 152 ГК РФ. Поэтому данный вопрос не является спорным.

2)

носит данный критерий субъективный или объективный характер: суд должен установить намерение автора сделать пародию смешной или пародия объективно должна обладать юмористическим «эффектом»?

Этот вопрос решается по-разному в европейских странах. Например Франции есть определенные lois de genre4 - законы жанра, которые говорят о том, что пародия обязательно должна быть смешной. Однако требование юмористического эффекта несправедливо сужает возможности для пародии5. В дополнении к этому требование юмористического эффекта ставит вопрос о том, как оценивать «юмор» произведения: это должен делать судья, разбирающий дело, или же это оценивается в соответствии со стандартами конкретного государства? Некоторые ученые предлагают концепцию «среднего потребителя» из закона о товарных знаках: произведение должно представляться комичным среднему, неискушенныму потребителю. Соответственно, для установления соответствия пародии рассматриваемому критерию должен проводиться опрос потребителей.

Данный поход между тем не представляется оправданным. Определение юмористического эффекта будет слишком затратным и субъективным. Нужно учитывать, что каждый человек по-своему оценивает категории смешного. В таком случае для установления комического характера произведения достаточно установления субъективного критерия - изначального намерения автора.

В судебной практике западных судов сложилось два противоположных подхода к решению вопроса, что может выступать объектом правомерной пародии. В соответствии с первым – объектом высмеивания (критики) должно быть оригинальное произведение (его содержание, стилистика и т.п.). Так, в деле Suntrust v. Houghton6 суд США признал сиквел добросовестной пародией, хотя это была критика, а не насмешка. Основным критерием же суд назвал направленность критики пародии на оригинальную работу (хоть суд и признал, что определенному кругу читателей эта пародия может показаться забавной). Таким образом, суды США рассматривают пародию как форму социального комментария7 и освобождают себя от издержек, связанных с определением смешного. В соответствии со вторым подходом – пародия может быть направлена как на исходную работу (parody of), так и на что-либо другое (parody with), различные социальные явления, деятельность политиков. Такой подход нашел отражение в деле Deckmyn.

Другой пример - дело художника Тома Форсайта против производителей Барби. В этом деле суд США также встал на сторону автора пародии, так как пришел к выводу, что работа фотографа пародирует саму Барби, не подменяет собой оригинал и несет пользу всему обществу. Хотя здесь можно увидеть и пародию на такие социальные явления, как чрезмерное потребление и нереалистичные стандарты красоты.

Вероятно, что правильным является первый подход, что подтверждают многие примеры из практики. Во-первых, если пародия будет направлена на исходное произведение - это будет действительно особый случай использования, так как без обращения к исходному творению пародия невозможна. Во-вторых, поставив исходное произведение основу пародии, автор не сможет своим произведением конкурировать с оригинальным, а наоборот, будет дополнять, обогащать новым смыслом исходное. А это может привести к положительному экономическому эффекту, что не противоречит добросовестному использованию.

При ином подходе подобное использование вступило бы в противоречие с нормальным использованием произведения и существенным образом могла нарушить бы интересы правообладателя8. Так любой, лишь немного переиначив оригинальное произведение, добавив новый смысл, сможет свободно использовать это «новое» произведение в рекламе, литературе, иллюстрациях и т.д. Это слишком расширяет данное изъятие из исключительного права и обеспечивает условия для злоупотребления, создавая лишние сложности для гражданского оборота.

Пародия проявляет себя в разных сферах, и у каждой есть свои особенности. Но - как пишет В.А. Колосов – пародией может быть только словесная или же визуальная информация9. Что же касается музыкальных произведений – пародия может затрагивать только текст произведения, так как пародируя музыкальное произведение - изменяя скорость или тональность, - нельзя высмеять его, возможно лишь создать переработку. Музыка сама по себе не несет социального смысла, поэтому ее критика через пародию – невозможна.

Пародия может носить как некоммерческий, так и коммерческий характер. Получение автором прибыли не будет нарушением интересов автора оригинального произведения. Напротив, добросовестная пародия чаще всего имеет стимулирующий экономический эффект и не нарушает нормальное использование оригинального произведения автором. Это будет рассмотрено ниже.

Так, в деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc суд США высказал мнение, что добросовестность пародии в данном случае не связана с ее коммерческим или некоммерческим характером.

В то же время важно, чтобы пародия не была нацелена на то, чтобы затмить автора, вызвать смешение с оригиналом или украсть его славу через обход авторского права, то есть пародия может подшучивать, высмеивать оригинал, но она не должна унижать достоинство автора, носить оскорбительный характер10, а также иметь цель навредить ему. Право на пародию не оправдывает ни оскорбление, ни стремление причинить вред оригинальному произведению или его автору, ни использование пародии для того, чтобы ее путали с пародируемым произведением11. Также здесь можно вернуться к выводу суда ЕС по делу Deckmyn. Автор имеет право на то, чтобы не ассоциироваться с дискриминирующим посылом пародии независимо от самой ее цели (не говоря уже о том, если пародист изначально стремится навредить репутации автора оригинала).

Данный критерий является одним из самых сложных. Выделим в нем два аспекта.

1.

Независимость. И. Герритс пишет, что пародия представляет собой добросовестное использование тогда, когда достаточно внутренне отдалена от изначального произведения и узнается как таковая12. Пародия должна вносить новый творческий вклад, смысл, обладать самостоятельной ценностью, чтобы оправдать изъятие из авторских прав перед обществом (ценность оригинала в связи с этим также повысится).

2.

Стойкая ассоциативная связь с произведением. Это может быть обеспечено посредством различных средств: повторением сюжетной линии и (или) имен главных героев, а также манерой изложения автора оригинала13. Для массового зрителя должно быть с первого взгляда понятно, что это именно пародия, переосмысление, а не конкуренция самостоятельного произведения. Поэтому при пародии возможно использовать, по нашему мнению, не только обязательные элементы, но и побочные, но необходимые для вызывания ассоциации (но опять же все зависит от ситуации в конкретном споре). Этот аспект проще, так как трудно нарушить авторские права, если по сути не использовать чужое произведение.

Некоторыми авторами14 предлагается такой механизм определения превышения объема заимствования: если для узнаваемости оригинала и для творческого посыла можно исключить заимствованную часть оригинала из пародии совсем или частично (например, использовать музыку целиком, или лишь ее часть) – то тогда объем превышен.

Этот метод представляется оптимальным, потому что смотреть на объем заимствования в прямом смысле будет неэффективно. Используемый фрагмент может быть небольшим, но должен составлять основу произведения, его базис, без которого оригинал не будет нести столь большую ценность. Это доказывается примером из практики в деле Roy export Co. estab. of Vaduz v. Columbia broadcasting system15, в котором компания заимствовала 1 минуту 15 секунд из 72-минутного фильма о Чарли Чаплине. Однако суд посчитал эту часть слишком значительной в смысловом плане, а не в количественном. В деле же Monster communications v. Turner broadcasting16 использование 41 секунды из фильма о его боксерском поединке суд США не посчитал это недобросовестным. Хотя по размеру заимствованные объекты примерно одинаковы.

Влияние использования на потенциальный спрос или стоимость произведения, защищаемого авторским правом – так звучит этот критерий в ст. 107. Его можно рассматривать как обязательный не всегда, так как сложно с точностью отследить экономическое влияние пародии. Но добросовестная пародия обязательно положительно влиять на оригинал. Она будет стимулировать людей ознакомиться с исходным произведением. Произведение же, где объем заимствования превышен, наоборот лишит смысла просмотр оригинальной работы.

Таким образом, нами выделяются следующие критерии для определения пародии как правомерной:

1)

творческий, преобразовательный характер;

2)

комичность (юмористическое намерение или критика оригинальной работы);

3)

объект пародирования – именно оригинальное произведение;

4)

добросовестная цель создания пародии;

5)

объем заимствования или узнаваемость;

6)

экономический эффект пародии.

Данные критерии должны рассматриваться в совокупности, и без реализации каждого из них (за некоторыми исключениями) пародию нельзя назвать правомерной.