"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 7, март 2015 г., с. 76-81

Статья подготовлена под научным руководством Михайлова С.В.,
кандидата юридических наук,
преподавателя кафедры интеллектуальных прав
Московского государственного юридического
университета им. О.Е Кутафина (МГЮА),
советника председателя Суда по интеллектуальным правам.

Сегодня товарные знаки в сети Интернет представляют собой обычное средство ведения предпринимательской деятельности в виртуальной среде. Однако, к сожалению, как и в несетевом пространстве, использование товарных знаков в Интернете связано с правонарушениями.

В этом смысле можно констатировать возникновение новых возможностей для нарушений в сфере товарных знаков. Одной из таких площадок в сети Интернет является неправомерное использование товарных знаков в мета-тегах.

Мета-тег — это необязательный технический атрибут, размещенный в заголовке Интернет?страницы, который может содержать ее описание, ключевые слова к ней, информацию об авторе, управляющие команды для браузера (прикладное программное обеспечение для просмотра Интернет?страниц, например: Internet Explorer, Mozilla Firefox) и поисковых роботов, а также другую техническую информацию, непосредственно не предназначенную для Интернет-пользователей.

Мета-теги формируются в пределах заголовка Интернет–страницы. При этом вся информация об Интернет–странице, размещенная в ее заголовке, создается с помощью словесных обозначений. С их помощью мета-теги выполняют свою основную функцию, аналогичную главной функции товарных знаков, а именно: идентификация авторства Интернет-страницы и её адресация.

При этом использование товарного знака в мета-теге не всегда трактуется судами как нарушение. Объясняется это тем, что мета-теги делятся на несколько видов. В отношении товарных знаков используются три основных типа: мета-тег keywords (мета-тег, содержащий ключевые слова для данной страницы); мета-тег description (этот мета-тег содержит описание страницы, в котором кратко описано то, что на данной странице находится); а также мета-тег title (используется в заголовке страницы при использовании поисковой системы).

Мета-теги типа keywords невизуальны — пользователь их не видит, так как они находятся в исходном коде Интернет–страницы.

Вторые два мета-тега используются для названия и описания Интернет–страницы в поисковой системе (см. рисунок ниже). В этих мета-тегах могут быть использованы словесные товарные знаки, которые также являются своеобразной площадкой для размещения рекламы (см. Рис. 1).

Что касается нарушения интересов обладателей прав на товарные знаки в мета-тегах типа description и title, зарубежные правообладатели используют следующие способы защиты: 1) доктрина сбоя первоначального намерения (initial interest confusion) и 2) доктрина свободного использования товарного знака (trademark fair use).

Механизм действия доктрины сбоя первоначального намерения вполне аналогичен ситуации неправомерного использования товарных знаков в несетевом пространстве. Так, например, Апелляционный суд Девятого округа США приводит следующую точку зрения относительно товарных знаков в мета-тегах: «Использование чужого товарного знака в мета-теге аналогично использованию чужого товарного знака на вывеске магазина или рекламном баннере на дороге»1.

В доктрине свободного использования товарного знака (fair trademark use) закреплено, что допускается в некоторых случаях использование чужого товарного знака, если в его качестве выступает общеупотребимое слово (например аpple); а также в целях критики, анализа и в сравнительной рекламе (nominative fair use of trademark).

Аналогичная доктрина есть в авторском праве. И если в авторском праве России такая доктрина нашла отражение (см. например, статьи 1273, 1274, а также статьи 1277-1279 ГК РФ), доктрина свободного использования товарного знака в отечественном законодательстве не закреплена.

Вместе с тем отметим, что данная доктрина не всегда может защитить лицо, использующее чужой товарный знак, содержащий общеупотребимое слово.

Например, американским судом было рассмотрено дело Playboy Enterprises, Inc. vs. Netscape Communications Corporation, в котором компания Playboy Enterprises обратилась с иском о неправомерной продаже рекламных мест. При их продаже ответчик использовал в мета-тегах title и description товарные знаки истца по ключевым словам playboy и playmate (зарегистрированные товарные знаки истца).

Суд первой инстанции удовлетворил требования, сославшись на доктрину свободного использования товарного знака, так как слово playboy в английском языке общеупотребимо, что не позволяет делать выводы о неправомерном использовании ответчиком товарного знака истца.

Однако суд второй инстанции удовлетворил иск, указав, что конкуренты могли бесплатно пользоваться товарным знаком и репутацией Playboy даже в тех случаях, когда пользователь понимал, что в результатах поиска отображается не только сайт Playboy, и осознанно переходил на сайт конкурента2.

Доктрина сбоя первоначального намерения — не единственный механизм защиты правообладателей товарных знаков в мета-тегах, которые видны пользователям (потенциальным потребителям).

В судебной практике Европейского Союза (далее — ЕС), в частности, применяется Директива Совета 89/104/ЕЭС, с помощью которой было выработано 6 критериев, свидетельствующих о нарушении исключительного права на товарный знак пользователем идентичного обозначения (ст. 5(1)(а) Директивы 89/104/EEC):

-

спорное обозначение используется третьим лицом в пределах соответствующей территории;

-

использование осуществляется в ходе коммерческой деятельности;

-

отсутствует согласие владельца прав на товарный знак;

-

обозначение идентично или сходно с товарным знаком;

-

товары или услуги, в отношении которых используется обозначение, тождественны товарам или услугам, применительно к которым зарегистрирован товарный знак;

-

такое использование обозначения причиняет вред или способно причинить вред функциям товарного знака (функциям удостоверения происхождения, рекламной, инвестиционной или коммуникативной)3.

Суд ЕС сделал пояснение, важное с точки зрения свободной конкуренции: третье лицо, использующее чужой товарный знак в мета-теге и привлекающее к себе тем самым потенциальных потребителей чужой продукции без какой-либо компенсации владельцу прав на товарный знак, получает несправедливое преимущество, если действует без достаточного основания. Такой вывод был сделан в деле Interflora vs Marks and Spencer.

Указанное достаточное основание для подобных действий присутствует, если:

а)

третье лицо предлагает потребителям не простую имитацию чужой продукции, а реальную альтернативу,

б)

не создается риска размывания индивидуальности товарного знака или причинения вреда репутации его правообладателя и

в)

не наносит ущерб функциям товарного знака. При соблюдении таких условий (достаточных оснований) третье лицо ведет справедливую конкуренцию.

Это пояснение можно применять и в российском законодательстве посредством введения категории «достаточное основание» в п. 4 ст. 14 Закона о защите конкуренции. В Законе о защите конкуренции перечислены следующие случаи недобросовестной конкуренции, под которые могут подпадать конфликты, связанные с использованием мета-тега:

1)

распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2)

продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Однако для того, чтобы на практике не возникало таких парадоксов, как при спорах, связанных с контекстной рекламой, относительно того, является ли использование ключевых слов в мета-тегах нарушением или нет; следует более конкретно указывать на то, при каких обстоятельствах такое использование нарушением не является. На наш взгляд, дополнение (на основании выводов судебной практики Суда ЕС) Закона о защите конкуренции в форме введения категории «достаточное основание» могло бы способствовать решению этой проблемы. В этом смысле рассматриваемые варианты разрешений конфликтов, связанных с мета-тегами; могут быть применены к таким видам мета-тегов; как keywords и description.

Мета-теги типа keywords, несмотря на их невизуальность, также становятся предметом судебных разбирательств.

Как свидетельствует судебная практика; мета-теги keywords признаются рекламой; несмотря на то; что они не видны пользователям.

Согласно Директиве 2006/114/EC; реклама — это публичное представление в любой форме связанное с торговлей, бизнесом или ручным производством, с целью продвижения товаров и услуг, включая недвижимость, имущественные права и обязанности.

Суд ЕС исходит из того, что размещение чужих товарных знаков в качестве ключевых слов в метаданных Интернет-страниц влияет на работу поисковых систем при обработке страниц — часто можно видеть, что сайт с контрафактными мета-тегами располагается сразу же после сайта с оригинальным контентом.

У потребителя появляется представление о том, что сайт с контрафактными мета-тегами демонстрирует такие же товары или же аналогичные им по потребительским свойствам.

Таким образом, Суд ЕС пришел к выводу, что такое использование мета-тегов является одной из форм представления продукции с целью её продвижения, что формирует у потребителей неадекватное, искаженное представление о продукции сайта с контрафактными тегами.

По мнению Суда ЕС, концепция рекламирования охватывает разные формы сообщения сведений для формирования представления, в т. ч. и косвенные формы, когда они способны воздействовать на экономическое поведение потребителей и таким образом наносить вред конкуренту, чье фирменное наименование или товарный знак используются (размещены) в мета-теге.

Следовательно, необходимо констатировать, что даже невизуальность мета-тегов не отменяет их фактического функционирования в качестве весьма своеобразного (прежде всего, в силу скрытости) способа индивидуализации товаров и услуг.

Вместе с тем противоположная правовая позиция сформирована по делу Reed Executive plc vs Reed Business Information. Здесь отмечено, что стороны спора являются производителями разных по своему характеру услуг, то есть не конкурируют друг с другом. Согласно Директиве 89/104/ЕЭС, правообладатель правомочен запретить любому третьему лицу пользоваться: а) обозначением, идентичным с товарным знаком на продукцию или услуги, идентичные тем, на которые зарегистрирован товарный знак; б) обозначением, в отношении которого в силу его идентичности или его сходства с товарным знаком, а также в связи с идентичностью или сходством продукции или услуг, на которые распространяются товарный знак и обозначение, существует для потребителя определенный риск смешения, включающий риск ассоциации демонстрируемого обозначения с товарным знаком.

При этом если товарный знак в мета-теге как средство индивидуализации не виден пользователю, такие действия нельзя рассматривать как правонарушение, так как в названной Директиве отмечено условие — должен быть риск смешения товарного знака и обозначения.

Если чужой товарный знак используется, но никто этого не видит и при этом не существует никакой вероятности возникновения путаницы у потребителей, то нарушения не существует, поскольку пользователи руководствуются содержанием сайта, а не мета-тегами и результатами поиска, и понимают, что RBI и Reed executive plc — это разные компании.

Таким образом, складывающаяся судебная практика позволяет прийти к следующим выводам:

1)

невизуальные мета-теги keywords могут использоваться в качестве своеобразного способа индивидуализации Интернет-страниц, содержащих указание на определенные товары и (или) услуги, и в этом смысле они могут расцениваться в качестве рекламы, поскольку влияют на работу поисковых систем и на экономическое поведение потребителей, поэтому использование товарных знаков без согласия правообладателей в таких мета-тегах является правонарушением;

2)

вместе с тем, если использование в невизуальном мета-теге словесного обозначения (идентичного или сходного до степени смешения с чужим товарным знаком или его частью) не создает определенного риска смешения контента Интернет-страницы с товарным знаком и (или) товарами и услугами, в отношении которых он зарегистрирован, такое использование допускается.

В частности, такие выводы подтверждаются и судебной практикой США. Так, в 2008 г. возник спор Standard Process Inc. v. Dr. Scott J. Banks: ответчик без согласия использовал в мета-теге keywords товарный знак истца, при этом он не был его аффилированным лицом, а лишь скупал товары истца у третьих лиц и перепродавал их.

На сайте ответчика была оговорка, по которой покупатели имели возможность понять, у кого они покупают продукцию. Соответственно, они могли выбрать между компанией истца и ответчика, то есть никакого давления под влиянием обмана на потребителей не возникало4.

Окружной суд штата Висконсин пояснил мотивы судебного акта следующим образом.

Во-первых, ответчик действовал в соответствии с доктриной первой продажи, согласно которой разрешено покупать товары у третьих лиц, скупивших этот товар у правообладателя и перепродающих его без разрешения последнего. При этом не должно создаваться впечатления о том, что правообладатель и продавец как-то связаны.

Во-вторых, когда потребители заходят на сайт ответчика, у них не создается впечатления, что ответчик и истец как-то связаны, поскольку они могут увидеть оговорку (prominent disclaimer), позволяющую убедиться, что истец (обладатель прав на товарный знак) и ответчик (продавец) являются разными компаниями.

Таким образом, нарушения первоначального намерения и риска смешения у потребителя не возникает, и у него есть выбор, в какой компании приобрести товар.

Кроме того, суд также отметил, что мета-теги типа keywords являются несущественными для потребителей; и, к примеру, поисковая система Google не использует эти keywords вообще; а значит, поисковые результаты, выданные в ней, не зависят от keywords.

Таким образом, в заключении можно отметить — приведенные примеры показывают, что мета-теги всех типов могут влиять на экономическое поведение потребителей. Следовательно, незаконное использование товарных знаков в мета-тегах за редким исключением должно пресекаться.

Такой подход находит отражение в зарубежном законодательстве и судебной практике. К сожалению, отечественное правовое регулирование пока не предоставляет участникам гражданского оборота эффективных правовых средств для защиты своих законных интересов.

Дело в том, что возникает правовая неопределенность в случаях, когда речь идет о таком способе адресации, как мета-тег.

В пункте 5 части 2 статьи 1484 ГК РФ присутствует формулировка «в том числе в доменном имени и при других способах адресации». Возникает вопрос, идентичен ли мета-тег доменному имени с точки зрения способа адресации и обязательно ли мета-тег должен быть способом адресации, чтобы зафиксировать правонарушение при использовании в нём чужого товарного знака?

В отечественной судебной практике сложилось две точки зрения. С одной стороны, «нарушение прав владельца товарного знака может иметь место не только при использовании сходного до степени смешения обозначения в доменном имени и других способах адресации, но и иным способом в сети Интернет, если в результате такого использования у потребителей возникнет вероятность смешения производителей этих товаров и услуг»5.

Но в споре, по которому было вынесено это постановление, ключевое слово, вводившее в заблуждение потребителей, было расположено не в сервисе поисковой системы, а в html-коде страницы, что влияло на поиск в системе Rambler при вводе ключевого слова в строку поиска. Здесь можно увидеть зачатки подхода к применению доктрины «нарушения первоначального намерения», что является предпосылкой к эффективному регулированию ведения рекламных кампаний в сети Интернет6.

Но если товарный знак используется не в самом коде страницы, а именно в мета-теге, то позиция судов совершенно противоположна вышеуказанной. Так, например, при рассмотрении споров, возникающих в связи с размещением товарных знаков в мета-тегах, которые используются в контекстной рекламе, в судебной практике закреплена следующая позиция: указание чужого товарного знака в качестве ключевого слова в сервисе контекстной рекламы не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, а также не является частным случаем такого использования — иным способом адресации в сети Интернет7.

Таким образом, невозможно определить, как именно защищаться правообладателю, в случае, если его товарный знак будет использован в контекстной рекламе в качестве ключевого слова. У правообладателя просто нет возможности защититься ни от рекламодателя, ни от провайдера, которые размещают в сети Интернет соответствующую рекламу с ключевыми словами, идентичными или схожими с товарным знаком правообладателя. В зарубежных судах позиция судов относительно этой проблемы была рассмотрена в деле Louis Vuitton против Google8. Суд пришел к выводу о том, что правообладатель уполномочен запрещать рекламодателю использование рекламы в любом случае, когда ключевые слова идентичны товарному знаку правообладателя и осуществляют отсылку к товарам рекламодателя, если эта реклама не дает возможности потребителю определить, какие товары связаны с правообладателем, а какие - относятся к его конкурентам.

Сложившаяся ситуация требует дальнейшего изучения. В силу своей новизны мета-теги должны исследоваться и с технической стороны, имеющей гражданско-правовое значение; а также необходимо изучать зарубежный опыт с целью выработки предложений, адресованных отечественному законодателю, правоприменителю и органам правосудия, позволяющих эффективно защищать интересы обладателей прав на товарные знаки и, конечно, потребителей товаров и услуг.